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作者：刘为波

单位：最高人民法院

最高人民法院

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的

理解与适用（二）

集资诈骗罪中非法占有目的要件的认定

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定中的难点。

为此，《解释》第4条在最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上，结合当前审判工作实际，规定了7种可以认定为以非法占有为目的的具体情形。

适用本条规定时，应注意以下几个问题：

第一，非法占有目的的认定原则。

认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。

对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有《解释》规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。

第二，对明知没有归还能力的理解。

鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的明知没有归还能力不易掌握，《解释》第1项将之修改规定为：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，故该项规定实际上是对明知没有归还能力的具体化。

对于本项规定中的生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，起草过程中有意见指出该表述不够明确，操作上仍有困难，建议修改为仅将少量资金（或者小部分资金）用于生产经营活动。

经研究，实践中的情况较为复杂，修改建议的表述较为具体，便于实践操作，但过于绝对；现在的表述稍显原则，但将集资规模与生产规模联系起来，通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。

此外，另有意见提出，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。

经研究，“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。

同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。为了防止不必要的误解，故未采纳。

第三，对肆意挥霍的理解。

首先，这里有一个度的把握问题。行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。这也是《解释》强调“肆意”二字的本意所在。

其次，挥霍通常指的是消费性支出。实践中存在一些挥霍性投资的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为挥霍。

第四，对携带集资款逃匿的理解。

首先，逃匿包含逃跑和藏匿双重蕴义。以往司法文件中均表述为逃跑，《解释》现修改为逃匿，意在突出行为人逃避刑事追究的一面，避免不加区分地将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。

其次，逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。

第五，对将集资款用于违法犯罪活动的理解。

《解释》起草过程中有意见指出，用于违法犯罪活动与非法占有目的没有必然联系，建议删去。

经研究，将用于违法犯罪活动作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要，故未采纳。此外，有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。我们认为，风险高低取决于多方面因素，不易泛泛而谈，故未采纳。

第六，对拒不交代资金去向的理解。

鉴于实践中行为人拒不交代资金去向的情形较为突出，此种情形已经明显反映出非法占有的主观故意，为了从严打击此类犯罪分子，尽可能地挽回集资群众的经济损失，故《解释》增加规定了这一情形。

此外，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》第3款明确，“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。

行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以其他非法集资犯罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理；对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人，应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。

集资诈骗罪的定罪量刑标准

为准确适用刑罚有效打击集资诈骗犯罪，《解释》第5条区分个人犯罪和单位犯罪，对集资诈骗罪中的数额较大、数额巨大、数额特别巨大3个量刑情节的数额标准分别作了规定。对于数额较大的起点，《解释》起草过程中存在两种不同意见：一种意见主张降低集资诈骗罪数额较大的起点标准，理由是：与其他诈骗的数额标准协调平衡；有利于司法机关及早介入，“打早打小”。另一种意见主张调高数额较大的起点标准，理由是：多数集资诈骗犯罪属于单位犯罪，有一定的生产经营规模；有利于重点打击严重犯罪，控制打击面。

经研究，确定入罪门槛，既要考虑与其他诈骗犯罪的平衡，更要考虑与非诈骗类集资犯罪如非法吸存罪的内在平衡。鉴于当前集资诈骗案件动辄上千万元这一实际情况，降低追诉标准所希望的“打早打小”的初衷能否如愿，会不会因标准降低而导致罪刑失衡，均不无疑问。同时考虑到上调的空间已经极为有限，故两种意见均未采纳。

同时，考虑到实践中在集资诈骗数额的具体认定上存在各种意见分歧，《解释》明确规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”

具体适用本规定，需注意以下两个问题：

第一，对诈骗数额的理解。

一种意见认为诈骗数额是指犯罪行为获取的全部数额；另一种意见认为诈骗数额包括犯罪行为所指向的数额。笔者认为，该两种意见均存在偏颇。集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。

司法实践中，非法集资的规模或者非法集资的标的数额可以作为量刑情节适当予以考虑，但是，诈骗数额应以行为人实际骗取的数额计算。

据此，集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额。

第二，利息的计算。

《解释》起草过程中对于计算诈骗数额时利息是否扣除及如何扣除存在不同意见。

经研究，与返还本金不同，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分，而且，利息是否计入诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计入诈骗数额。

同时规定本金未归还可予折抵本金，主要是出于实践可操作性和避免矛盾激化的考虑。因为，集资诈骗案发后能够追回的案款毕竟有限，很难要求本金尚未得到偿付的集资群众先将利息退出后再按比例统一偿付。而且，实践中支付本金时往往已经扣除了利息部分，比如，名义上支付了100万元的本金，扣除高息20万元，仅实际支付80万元，对此实事求是地认定本金80万元更为可取。

擅自发行股票、公司、企业债券行为的理解

实践中对于刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券的具体行为方式存在理解分歧，对于以转让股权等形式变相发行股票、债券是否属于擅自发行股票、债券行为以及应以何种罪名进行定罪处罚存在顾虑。

经研究，证券法、国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》等对此类行为的性质认定已有明确规定。

比如，证券法第十条规定，公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券；向不特定对象发行证券或者向特定对象发行证券累计超过200人的属于公开发行。

国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第三条进一步明确，向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的为非公开发行，非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行；严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票；向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。

据此，《解释》第6条规定，未经国家有关主管部门批准实施下述3种行为，均应认定为刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为；构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚：向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券；向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券；向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的。

具体适用本条规定时，应注意与《解释》第2条第5项规定的区分。两者的不同之处在于是否真实发行股票或者债券。本条规定仅适用于违法但真实发行股票、债券的情形，对于不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

此外，《解释》起草过程中还对中介机构非法经营证券业务的定性处理问题进行了研究，形成了以下倾向性意见：中介机构违反国家规定代理买卖非上市公司股票，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，同时构成刑法第一百七十九条和第二百二十五条规定的犯罪的，以处罚较重的犯罪的共犯论处。

鉴于该问题在讨论当中意见分歧较大，且不属于《解释》重点解决问题，故未作规定。司法实践中遇到此类问题，可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的相关规定依法处理。

非法擅自募集基金行为的定性处理

非法发售基金份额募集基金是当前非法集资又一常见手段，对此，证券投资基金法第三十六条、第八十五条规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

据此，《解释》第7条明确规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

需要注意的是，根据相关法律规定，本条规定所称基金目前仅指证券投资基金（公募基金）。

《解释》未直接写明证券投资基金，主要是出于两方面考虑：

一是本条规定明确了违反国家规定这一非法性要件，不会出现不当扩大打击面的问题；

二是其他类别的基金目前没有法律规制，不意味着将来不会立法规制，使用“基金”一词更具开放性和前瞻性。

此外，适用本条规定时需注意与《解释》第2条第（6）项规定的区分。对于不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法向社会公众吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准

虚假广告在非法集资犯罪活动中起着重要的推波助澜作用。为使广大群众上当受骗，非法集资犯罪分子往往在社会宣传上不遗余力、不惜血本，通过媒体广告、明星代言、散发传单、内部刊物、口口相传、人物专访、举办研讨会、讲座、免费旅游、公益捐赠等各种或明或暗的方式，大肆宣传、虚张声势、制造假象。

为依法打击非法集资犯罪背后的虚假广告行为，发挥刑事司法的教育和震慑作用，净化社会环境、营造良好的社会氛围，《解释》第8条对非法集资犯罪活动中的虚假广告行为的定罪标准以及违法宣传当中的共犯处理作出了明确规定。

虚假广告罪的定罪量刑标准。

《解释》第8条第1款规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：违法所得数额在10万元以上的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；2年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上的；其他情节严重的情形。具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：

第一，虚假广告罪犯罪主体的范围。

《解释》起草过程中有意见提出，虚假广告罪的主体除了广告经营者、广告发布者之外，还有广告主，不应将广告主排除出去；如广告主同时构成非法集资犯罪的，可根据牵连犯的处断原则处理。经研究，几乎所有的非法集资犯罪都存在虚假广告的问题，如将广告主即非法集资犯罪分子纳入虚假广告罪的犯罪主体，会给案件处理带来很大负担；规定非法集资犯罪分子构成虚假广告罪没有实质性意义，虚假广告罪只是一个2年刑期以下的轻罪，而非法集资犯罪的刑罚明显要重得多。为突出本款规定的政策意图和打击重点，未采纳该意见。

第二，情节严重的认定。

虚假广告罪是情节犯，只有情节严重的虚假广告行为才构成犯罪。对此，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》）第75条规定了6种情节严重的情形，分别是：

（1）违法所得数额在10万元以上的；

（2）给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；

（3）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；

（4）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的；

（5）造成人身伤残的；

（6）其他情节严重的情形。

《解释》仅规定了4种情节严重的情形，尽管两者在表述上有一定的出入，但基本内容相同，之所以未完全沿用《追诉标准二》的表述，主要是出于下述考虑：

（1）非法集资犯罪案件具有一定的特殊性，集中表现为入罪门槛较高，危害后果通常由多种因素综合导致，故对《追诉标准二》第2、4、5项规定的内容采取了较为模糊的表述方式，即：造成严重危害后果或者恶劣社会影响，而情节的具体认定则留给司法机关根据个案情况进行综合判定，以免出现集资行为人依法不构成犯罪，而广告经营者、发布者却构成虚假广告罪的不合理现象。尽管如此，《追诉标准二》确立的认定思路应予坚持，在认定危害后果时应主要从经济损失和人身伤亡等方面去判断；在认定影响恶劣时应主要从特定环境、犯罪形势、集资规模等方面去判断。

（2）虚假广告行为情节是否严重，行为人的违法所得数额和被害人经济损失数额固然是重要的判断方面，但必须注意到，虚假广告罪是情节犯而非结果犯，不能仅从危害结果来判断是否构成犯罪，故《解释》保留了其他情节严重的情形这一兜底条款。对于该条款，实践中可以从虚假广告在媒体上发布所持续的时间、虚假广告在媒体播出的频率、虚假广告投放媒体的数量以及虚假广告内容的欺骗程度等方面进行判断。

此外，对于《解释》第3项关于2年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上的规定，《解释》起草过程中有意见指出该项规定有违“一事不再理”的处理原则。

经研究，犯罪情节包括客观行为和主观恶性两个方面的内容，该项规定的核心意思是根据以前的违法行为及处罚情况判断行为人的人身危险性和再犯可能性等，其处罚的对象是新发生的行为，而非对以前处罚过的行为再次处罚，故该规定并不违反“一事不再理”原则。

非法集资犯罪的共犯处理。

《解释》第8条第2款规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。适用本款规定时，应注意与前述虚假广告罪的区分。

具体言之，主要有以下3个方面：

首先，明知内容不同。虚假集资广告犯罪中的明知，是指明知非法集资所依托的商品或者服务存在虚假信息；集资犯罪共犯的明知，是指明知他人正在实施集资犯罪活动。

其次，宣传方式不同。虚假集资广告犯罪以违反广告法规定为前提，仅指通过商业广告进行虚假宣传的行为。集资犯罪的共犯的宣传方式则不受任何限制，既可以是商业广告，也可以是其他形式的广告；既可以是广告宣传，也可以是其他形式的宣传。

第三，信息内容不同。虚假集资广告犯罪必须以信息虚假为前提；集资犯罪的共犯侧重于违法宣传，不以信息虚假为条件。

起草过程中有意见认为，除了宣传类的共犯之外，实践中还有其他形式的共犯，建议在上述共犯规定之外，对集资犯罪的共犯问题作出一般性的规定。

《解释》未采纳该意见，主要有以下考虑：

（1）集资犯罪多以单位名义实施，参与人员众多，为贯彻宽严相济刑事政策，有必要严格控制打击面，本着严惩首恶、教育协从的处理原则，对于积极参加人员的打击需要严格掌握，对外部帮助人员则一般不应追究；

（2）实践中对于同一起集资犯罪案件往往区分犯罪人的主观方面、主体身份而适用不同的罪名，比如，区分是否具有非法占有目的而分别适用集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪；

（3）根据刑法和以往司法解释的规定，共犯行为主要表现为提供资金、场所等，而集资犯罪案件有其特殊性，被害人同时也是资金提供者，其中对于非法集资行为的性质存在主观认识的不乏其人。而且，被害人与行为人经常交错重叠，先是自己获利，继而提供帮助，以及先是自己被骗继而去骗其他人的不在少数，此类人员通常不宜作为共犯处理。

最后，《解释》起草过程中还讨论了广告代言人的刑事处罚问题。一种意见认为，从立法精神、实践需要以及国外做法来看，均应将广告代言人纳入虚假广告罪的犯罪主体范围。

经研究，基于当前法律规定，将广告代言人解释为虚假广告罪的犯罪主体尚有立法障碍，理由如下：

（1）对于虚假广告罪的犯罪主体，刑法采取的是列明式规定，仅限于广告主、广告经营者和广告发布者。

（2）虚假广告罪属于行政犯，成立虚假广告罪应以行政违法为前提。广告法仅规定了社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务应承担民事连带责任，在行政违法尚不成立的前提下，直接将之作为刑事犯罪予以打击，不符合行政犯的一般理论。

（3）即便通过司法解释将广告代言人纳入虚假广告罪的主体范围，还将面临诸多实践操作问题。比如，虚假广告罪为故意犯罪，要求行为人具有主观明知，对此，实践中主要是根据行为人的法定注意义务来进行判断或者推定。而对于广告代言人的注意义务的内容、范围和程度等，当前还没有相关行政管理法律规定，在行为人辩称自己不具有主观明知的情况下，司法机关将很难证明。

当然，广告代言人不属于虚假广告罪的主体，不意味着广告代言人在任何情况下均不构成犯罪，对于符合《解释》第2款规定情形的，完全可以非法集资犯罪的共犯论处。

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