人民司法于2017年刊登了四篇毒品犯罪案例，其中三篇主要讨论证据问题，包括复勘查获毒品的认定，从被告人实际控制的车辆上查获毒品的认定，毒品犯罪中被告人主观明知的认定；另一篇主要讨论特情引诱问题。这四个问题在当前毒品犯罪案件的司法实践中均具有一定典型性。

贩卖毒品犯罪案件中的证据认定与特情引诱      

作者：方文军    

单位：最高人民法院

　一、关于复勘查获毒品的认定

　　毒品犯罪的隐蔽性较强，一些犯罪分子为规避风险、提高犯罪成功率，想方设法增强其犯罪的隐蔽性。在利用车辆运输毒品的案件中，行为人常把毒品藏在汽车的隐蔽部位，有的甚至对车辆进行改装。因此，如果事先不掌握具体情报，仅依靠临时检查，有时即使车上藏有毒品也未必能发现。有的案件中，经初次勘查，或者未能查获毒品或者仅查获部分毒品，而在犯罪嫌疑人供述藏匿毒品的具体位置后进行再次勘查，才能找到所藏匿的其他毒品。由于经复勘查获毒品不是侦查工作的常规状态，故对于复勘的必要性和程序合法性都需要比初次勘查给予更多关注。刑事诉讼法第五十四条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第73条规定，对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。据此，如果侦查机关不能合理说明复勘的必要性，且复勘程序存在明显瑕疵甚至违法，导致毒品的来源存在疑问的，查获的毒品就不能作为定案的根据。

　　实践中有意见认为，毒品犯罪案件较为特殊，从有利于打击毒品犯罪出发，对毒品犯罪案件的取证程序应当适当降低要求。这种意见对毒品犯罪案件特殊性的强调，在近年来的司法实践中已经有所体现。例如，毒品犯罪案件很少进行现场勘查，常以搜查笔录代替现场勘查笔录；毒品本身是重要定案证据，但对未查获毒品实物的案件如果其他证据确实充分的，也可以依法认定；被告人到案后否认明知的情形很常见，为减轻控方的证明责任，对被告人的主观明知可以运用推定方式进行认定，等等。这些做法都体现了对毒品犯罪案件的特殊考虑。但是，采取特殊做法不能没有限度，不能违反法律和司法解释的明文规定，也不能违反逻辑法则和生活常理。例如，在定案标准上，包括毒品犯罪在内的任何刑事案件都应当执行事实清楚、证据确实充分这一法定证明标准，对于不能排除合理怀疑的事实依法不能予以认定；在取证程序上，所有刑事案件都应当执行刑事诉讼法、相关司法解释和规范性指导文件的规定，明显违反取证程序的，应当承担相应的后果。

　　本期刊登的李成勤、文世富运输毒品案，公安机关查获二人运输毒品的当日(2013年8月15日凌晨)，从二人所驾驶车辆的后备箱内查获“麻古”4440克，却在时隔半年后(2014年2月19日)的第二次检查中又从该车后排座的坐垫下查获“麻古”3303克。如果侦查机关对该情况能够作出合理解释，且复勘程序符合法律和司法解释的有关规定，则查获的证据可以作为定案的根据。但问题在于，第二次查获毒品并不是因为获得新的线索后有针对性地进行复勘，而是在所谓安全检查或者全面检查工作中偶然发现的，发现的过程既无被告人和见证人在场，也没有当场制作勘验检查笔录，而是在检查发现毒品后为弥补程序上的瑕疵，再次进行勘查并制作勘查笔录、照片。根据刑事诉讼法的相关规定，进行勘验、检查或者搜查，都应当有见证人在场；而根据《刑事诉讼法解释》第67条规定，没有见证人的，应当对相关活动进行录像。两相对照，第二次查获毒品的程序显然存在问题。同时，根据现场勘查照片和实地走访，公安机关保管涉案车辆的场地属于半开放性现场，无专门人员看管，除民警外其他人员也可以从该现场进出甚至接触涉案车辆，而二被告人到案后始终不承认从涉案轿车后排坐垫下查获的毒品系其所运。严格说来，因第二次查获毒品的程序存在明显问题，能否认定第二次查获的毒品来自于二被告人的车辆，也存在疑问。因此，根据现有证据不足以认定第二次查获的毒品就是二被告人存放于涉案车辆之内的。二审法院经审理后对第二次查获的毒品不予认定，符合刑事诉讼法和司法解释的相关规定，也是在办理毒品犯罪案件中贯彻证据裁判原则的体现。

　　二、关于从被告人实际控制的场所查获毒品的认定

　　在毒品犯罪案件中，抓获犯罪嫌疑人后又从其住处、车辆或者其他场所查获毒品的情况很常见。由于当场查获的毒品数量常常较少而后续查获的毒品数量往往更大，犯罪嫌疑人、被告人为减轻罪责，经常辩称后续查获的毒品并非其所有。2015年最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”这一指导意见虽然是从罪名认定的角度作出规定的，但包含了事实认定规则，即，对于从犯罪嫌疑人、被告人的住所、车辆等由其直接控制的场所查获的毒品通常可认定为其所有，除非确有相反证据否定这一推定。也就是说，适用这一规则时，对于犯罪嫌疑人、被告人提出的否认查获的毒品系其所有的辩解，需要综合分析认定。其辩解自相矛盾，又没有具体证据支持，显不成立的，不予采信；反之，其辩解具有合理性，且有证据支持，难以否定的，则应按照“疑问时有利于被告人’的原则作出认定，即，或者认定系其他人所有或持有(与被告人无关)，或者认定系被告人持有或窝藏(非所有)。

　　本期刊登的王岩贩卖毒品案，公安机关在酒店房间抓获被告人王岩时，从其身上、租住处和两辆汽车内均查获了数量不等的毒品，其中，从其停放在被抓获酒店楼下的汽车后备箱内查获冰毒5850克，是认定其毒品犯罪数量中的主要部分。王岩到案后对从其他场所查获的毒品均予认可，唯独否认从停放于酒店楼下车场的汽车后备箱里查获的5850克毒品系其所有。对该辩解，相关法院从两个层面进行了分析。首先，根据在案证据，可以认定藏有毒品的汽车案发时由王岩控制、使用，王岩本人也承认该车当时由其驾驶。这便将王岩同查获的毒品紧密联系起来。其次，通过分析否定了王岩关于该毒品可能另有来源的辩解。王岩辩称，该车辆案发前由“阿林”借用，查获的毒品可能系“阿林”所有，但王岩却无法提供“阿林”的任何具体身份信息甚至手机号码，并且关于“阿林”归还该车的时间前后矛盾，显然是试图通过虚构毒品另有其主的情节来掩盖毒品为其自己所有的真相。这种情形在毒品犯罪司法实践中较为常见，对此要认真审查，不能简单采信其辩解。类似王岩这种没有具体证据予以支持的辩解，显然不足以影响司法者确信查获的毒品系其所有。

　　值得注意的是，本案在审理过程中，一审法院采信了公安机关提取的一枚指纹，以证实王岩接触了查获毒品的包装装。一审法院经审理认为，本案发现5850克冰毒的车辆是重要现场，公安机关本应对发现、提取指纹的过程作出详细记载以固定为证据，但却没有对之进行勘验、检查，只在搜查笔录中笼统地记载了冰毒的发现情况，而没有提及指纹的发现、提取情况；公安机关对指纹的来源虽然出具了工作说明，但这种说明不具有代替法定证据的效力，况且该说明既不能反映提取指纹的时间、地点、环境和指纹所处位置，也不能反映现场人员、见证人员，甚至无法说明在哪个包装袋上提取，无法排除破案后因指认物证等原因留下指纹等情形，故对该指纹不予采信。笔者认为，二审法院对该指纹证据的排除具有很好的借鉴意义，也是办理毒品犯罪案件中需要认真关注的问题。有的案件中，侦查人员因办案经验不足，在抓获犯罪嫌疑人时让其取出查获的毒品，这极可能在毒品包装物上留下指纹，而该指纹显然不能作为证据使用。本案的特殊之处在于，排除该指纹证据后仍可以认定查获的5850克毒品系王岩所有，如果该指纹证据对于认定毒品的归属具有关键作用，则会对案件处理产生重大不利影响。

　　三、关于毒品犯罪案件中被告人主观明知的认定

　　主观明知的认定，是毒品犯罪司法实践中的重要问题，在走私、运输毒品案件中尤为突出。鉴于毒品犯罪隐蔽性较强，取证工作有特殊性，为有效打击毒品犯罪，近年来司法实践中对被告人主观明知的认定问题不断总结经验，包括推定方法在内的认定规则得到检验并正进一步完善。目前，规定了明知认定问题的规范性指导文件，主要是最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件；作座谈会纪要》(以下简称《大连佘议纪要》)。其中，后者结合司法实践经验，列举了九种可以认定被告人主观明知的具体情形。

　　运用推定方式认定被告人的主观明知，需要注意以下问题：其一，判断是否明知应当以客观实际情况为依据。明知是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态，判断被告人主观是否明知，应当综合考虑案件中的各种客观实际情况，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、职业、生活状况、阅历、智力及其掌握相关知识等情况，进行综合分析判断。即使被告人到案后否认明知，如果其行为符合《大连会议纪要》规定的推定明知情形，原则上就可以认定其主观上明知行为对象是毒品。其二，用作推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。例如，要查明行为人携带、运输的物品确实是毒品(需要进行鉴定)，在“人货分离”的情况下要确认查获的毒品确为行为人所持有或者实际控制，同时，行为人还要有《大连会议纪要》等文件明确列举的反常行为表现。其三，运用推定方式认定明知，应当允许行为人提出反证加以推翻。推定明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态(高概率)联系，运用社会生活经验、情理判断和逻辑推理得出的，故有可能出现例外情况。如果行为人能作出合理解释，能够提供一定证据证明其确实受到蒙骗或者不知情，就不能认定其明知是毒品。在这一判断过程中，既要防止强人所难，也要避免轻信被告人的辩解。

　　本期刊登的圣德·阿美·强(简称圣德)走私毒品案，是一起采取邮寄方式将毒品从巴西走私入境，并利用不知情的第三人(章某)将毒品从入境地苏州转寄到广州的案件。被告人圣德到案后辩称不明知包裹内藏有毒品，是阿酷让其代收包裹，其没有参与走私毒品。由于本案没有能直接证明圣德明知包裹内藏有毒品的证据，审理中主要根据圣德实施的一系列反常行为，并分析确认其辩解不真实，最终认定其明知是毒品而伙同他人共同走私。这一明知认定过程总体上也属于推定方式，但比通常的推定情形作了更多的细致分析，因而裁判结论较为稳妥。

　　四、关于特情引诱的认定

　　运用特情侦破毒品案件，是打击毒品犯罪的有效手段。不过，由于实践情况较为复杂，有的案件中存在特情人员引诱犯罪的情况。为平衡打击犯罪与保障人权之间的关系，规范特情介入侦查案件的法律适用，《大连会议纪要》对此问题作了较为具体的规定。根据这些规定，对特情介入侦破的案件，要区别不同情形予以处理：(1)对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。(2)对构成犯意引诱的，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。其中，对于构成“双套引诱”的，量刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。(3)对构成数量引诱的，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。(4)对不能排除犯意引诱或者数量引诱的，在考虑对被告人判处死刑立即执行时要留有余地。(5)对受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理。上述指导意见较好地解决了实践中出现的特情引诱问题。

　　但值得注意的是，实践中涉及犯意引诱和数量引诱的问题较为复杂，具体法律适用问题较多，一些问题尚无法直接依据《大连会议纪要》的上述指导意见予以解决。例如，特情引诱不是刑法规定的法定从宽处罚情节，对于某些犯意引诱或者数量引诱情形，如果认为应当减轻处罚才能体现罚当其罪，裁判文书如何说理？如何援引法律依据？对某些犯意引诱案件，社会危害明显不大的，能否直接宣告无罪？尤为值得关注的是，《大连会议纪要》制定于2008年，2012年刑事诉讼法修订后，在第一百五十一条中增加了隐匿身份侦查人员不得诱使他人犯罪的规定，如何理解该规定的含义(违反该禁止规定的法律效果是排除非法证据还是直接导致被告人无罪，目前争议较大，需要深入研究)？特别是《大连会议纪要》的上述指导意见是否完全符合该规定的立法精神，是亟待需要研究解决的问题。笔者认为，在新的指导意见出台之前，办理此类案件可以以《大连会议纪要》的上述规定为基础，结合刑事诉讼法相关规定的立法目的，对相关案件作出稳妥处理。

　　本期刊登的方振利贩卖、运输毒品案，涉及对犯意引诱和数量引诱的认定和处理。根据在案证据，被告人方振利接到黄世德提出购买2000克毒品的电话后立即表示同意，在1小时之内即筹集到2000克冰毒，且将毒品从广州送至佛山进行交易，行为积极主动，交易愿望强烈，加之方振利曾因贩卖毒品罪被判刑，故相关法院认定黄世德在公安机关控制下向方振利约购2000克毒品的行为不属于犯意引诱，但不排除构成数量引诱。这种认定是妥当的。另外，值得一提的是，相关作者在分析这一案例时，也探讨了毒品犯罪既未遂标准的认定问题，主张以进入交易说作为认定毒品犯罪既遂的标准。这一观点整体上也符合当前的司法实践。         

南京刑事

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