人民法院变更起诉罪名行为的法律规制/韩轶

 人民法院变更起诉罪名行为的法律规制

   【导读】人民法院能否变更起诉罪名在我国刑事诉讼法学界颇具争议。现阶段，“以审判为中心”的诉讼制度改革以及认罪认罚从宽制度改革等司法改革措施正在逐步展开，使得人民法院变更起诉罪名又出现新的问题。以司法实务中的具体样态为标准，人民法院变更起诉罪名的模式可分为“由重罪转轻罪”、“由轻罪转重罪”以及“平行变更”3种。对人民法院变更起诉罪名行为的法律规制也应当在不同的变更模式下从实体法与程序法两个层面进行研讨，应正确适用罪数区分理论，充分贯彻罪刑法定原则、控审分离原则与辩护权保障原则。为了增强法律规制的实效，应当完善刑事立法，科学设置罪名，增加“起诉罪名不成立”判决无罪、明确规定人民法院变更起诉罪名的具体形式、细化保障辩护权的相关规定。

一、引言

在我国，刑事案件进入审判程序后可能会形成或者初步形成如下判决：有罪判决、无罪判决、检察机关撤回、变更、追加、补充起诉后再行判决以及人民法院变更起诉罪名后判决。其中，有罪与无罪判决是标准的裁判结论形态，早已被刑事诉讼法明文作出规定。检察机关的公诉变更是其行使公诉权的应有之义，同样鲜有异议。只有人民法院变更起诉罪名行为因涉及审判权与公诉权的界限、裁判者的中立性、被告人的辩护权等刑事诉讼核心问题而备受争议。人民法院变更起诉罪名行为，是指人民法院对检察机关起诉书中记载的指控罪名自行“改变、减少或者增加”即“控此判彼”行为。虽然我国刑事诉讼法并未规定人民法院可以变更起诉罪名，但是最高人民法院却以司法解释的形式对其作出了规定。1998年最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称1998年《最高人民法院解释》）第176条第1款第2项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”此解释一经作出，再加上重庆市第一中级人民法院在备受瞩目的“重庆綦江虹桥垮塌案”中自行变更起诉罪名行为的发生，一时间，人民法院能否变更起诉罪名成为我国法学理论界与司法实务界热议的话题。持“否定说”者认为，人民法院自行变更起诉罪名有违控审分离、法官中立、公平参与等原则，同时也对被告人的辩护权造成极大的损害。持“肯定说”者认为，人民法院自行变更起诉罪名是其行使审判权的表现，只要保障被告人的辩护权，合理限制变更起诉罪名的适用范围，就既不会僭越公诉权，也不会损害辩护权。无论是持“否定说”者还是持“肯定说”者，都赞同人民法院在变更起诉罪名时应充分赋予被告人辩护权，应严格限制实施不利于被告人的罪名变更行为，但是都没有阐释如何对这一“反程序理性”的行为进行法律层面的合理规制。

2012年最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2012年《最高人民法院解释》）第241条在1998年《最高人民法院解释》第176条的基础上新增了人民法院可针对变更罪名“在判决前听取控辩双方的意见”、“保障被告人辩护权”、“重新开庭”等规定，有关人民法院变更罪名的争论也因此逐渐平息。但是，在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，在司法实践中一些类似“轻诉重判”的案例不断出现，暴露出一些新的问题，如“忽略被害方的权益”、“侵犯裁判权”、“凸显控辩矛盾”等。这些问题的出现或多或少同人民法院与人民检察院对起诉事实与罪名认定不一有所关联，意味着现阶段仍有必要对人民法院变更起诉罪名问题继续进行研讨。鉴此，笔者拟结合当前的司法改革对人民法院变更起诉罪名问题进行再探讨，在分析人民法院变更起诉罪名于当下出现的新问题的基础上，运用模式研究法，从实体法与程序法两个层面探讨如何对这种行为进行规制，最后提出完善立法的建议。

二、人民法院变更起诉罪名行为面临的新问题

随着2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）及其司法解释的颁行，尤其是近年来刑事司法改革的再次启动，人民法院变更起诉罪名行为在原有问题的基础上又出现了一些新的问题。

（一）人民法院变更起诉罪名的法律依据尚不明确

1．我国刑事诉讼法并未新增相关规定

迄今为止，我国刑事诉讼法并不存在人民法院可否变更起诉罪名的任何规定。1997年《刑事诉讼法》第162条规定了我国刑事裁判的3种形式：有罪判决、依据法律认定的无罪判决与证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这3种判决形式被2012年《刑事诉讼法》第195条完全继承，并不存在任何改动。除此之外，我国刑事诉讼法并未对人民法院是否可以通过变更起诉罪名进行判决作出规定。由此可见，刑事法庭在审判结束后只能作出有罪判决或者无罪判决。那些认为人民法院根据其拥有的审判权可以超越起诉罪名之范围进行判决的观点，实属对2012年《刑事诉讼法》第195条的规定作了扩大解释。根据程序法定原则，裁判结论的形式自当受刑事诉讼法之限制，而不能由其他形式的文件规定或者作扩大解释。

2．司法解释的新增规定并不明确

在我国刑事诉讼法并未对人民法院可否变更起诉罪名作出明确规定的情况下，如果关于刑事诉讼法的相关司法解释能够对此作出明确的、具有可操作性的规定，那么也可以指导司法实践，但2012年《最高人民法院解释》只是在1998年《最高人民法院解释》的基础上“增加一款”、“扩展一条”，并没有解决固有的问题。与之前的司法解释相比，2012年《最高人民法院解释》在第241条增加了第2款，当人民法院遇到应变更起诉罪名的情形时，“应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。该条规定意在“保障被告方的辩护权”。同时，2012年《最高人民法院解释》通过第243条的规定扩展了原第178条规定的内容，当人民法院建议人民检察院补充或者变更起诉后，人民检察院7日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第241条的规定作出判决、裁定，以此防止人民检察院对人民法院的建议久拖不决。笔者通过调研发现，在司法实践中常常会出现审判长当庭提示控辩双方，案件将围绕新的罪名审理甚至判决，让辩护律师针对新的罪名发表辩护意见的情形。由此可见，与司法解释修改前相比，人民法院虽然已经注意到直接变更起诉罪名可能会损害辩护权，在变更前给予辩方一定的提示，但是辩方的辩护权能否真正得以保障仍然不得而知。此外，2012年《最高人民法院解释》并未对人民法院变更罪名的核心内容（该解释第241条第1款第2项）作出详细的规定，从而导致一些争议依然无法解决。例如，“指控的罪名与审理认定的罪名不一致”具体包括哪些情形，是否可以由轻变重？为何只能“按照审理认定的罪名作出有罪判决”？人民法院是否可以在指控罪名不成立的情况下判决无罪？对有罪判决或无罪判决，人民法院是直接作出最终裁判还是应当与控辩双方进行协商作出裁判？2012年《最高人民法院解释》第241条第2款规定的“重新开庭”的具体条件有哪些？上述问题均无法从现有司法解释中获得答案。

（二）人民法院变更起诉罪名与司法改革措施难以兼容

1．“以审判为中心”并未赋予人民法院变更起诉罪名的正当性

以审判为中心的诉讼制度改革是我国当下司法改革的重要举措之一。其目标是实现程序以审判为中心、审判以庭审为中心、审判能够有效制约侦查及公诉活动、刑事诉讼程序能够围绕审判程序进行重构。在这种目标导向之下，我们似乎可以解读出“以审判为中心”正赋予人民法院变更罪名的正当性。但是，笔者认为，无论是过去还是现在，认为“以审判为中心”赋予了人民法院变更起诉罪名正当性的观点都是难以成立的。

（1）“以审判为中心”并非要改变现行的“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼构造，而是通过加强审判程序的权威性对其进行纠偏，真正落实审判制约侦查与公诉活动的原则，而不能认为是由人民法院来决定起诉罪名，否则会破坏“分工负责”的原则。

（2）树立审判程序的权威不能够也不应当用变更起诉罪名的方式实现。面对公诉机关的起诉书，人民法院只需经过妥当的审判并最终作出有罪或者无罪的判决即可，而非自行决定审判的范围。面对人民法院的判决书，公诉机关应当先予接受，然后再作出是否抗诉的决定。控审双方在程序框架内作出决定才是审判权威的正确体现。因此，不能认为在“以审判为中心”的改革背景下，人民法院变更起诉罪名的行为是正当的。

2．认罪认罚从宽制度有可能被人民法院变更起诉罪名的行为架空

完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度是我国本次刑事司法改革的另一重要举措。为了贯彻落实“宽严相济”的刑事政策，同时也为了保障“审判中心主义”有足够的司法资源维持，就需要对那些被告人主动认罪认罚的案件采取相应的程序简化措施，实现繁简分流。为了鼓励被告人认罪认罚，就需要完善该制度在审前阶段的适用，让“犯罪嫌疑人在侦查或者审查起诉阶段主动认罪就如同与检察机关达成了协议，认同其起诉罪名与量刑意见。检察机关也可以将其作为不起诉或者请求法院量刑轻缓的理由”。由此可见，认罪认罚从宽制度要求控辩双方在审前就具体定罪量刑达成一致，如果人民法院可以在审判阶段自行变更起诉罪名，那么控辩双方在审前已经达成一致的协议就无法成立，设立该制度的目的也将无法达到。

（三）关于人民法院变更起诉罪名行为的理论纷争

1．建议禁止人民法院实施变更起诉罪名行为

由于我国现行刑事诉讼法并未给人民法院变更起诉罪名提供法律依据，因此人民法院继续实施变更起诉罪名行为显然不具有合法性，并且由于这一行为与当下进行的司法改革难以兼容，因此如何规制这一行为就成为当下的一个棘手的问题。其实，持“否定论”者很早就指出，1998年《最高人民法院解释》中有关人民法院可以实施变更起诉罪名行为的条款是人民法院规避立法的自行解释，应当予以废除。但是，这种“一刀切”的观点并未被新的司法解释所采纳。从因果关系方面分析，最高人民法院于1998年发布司法解释规定人民法院可以变更起诉罪名的主要原因，除了在司法实务中这种现象屡见不鲜之外，还有可能与1997年《刑事诉讼法》废除1979年《刑事诉讼法》中审前全案卷移送制度，实行主要证据材料复印件移送主义有关。由于人民法院在受案时只需对起诉书进行形式审查（因而无法全面判断起诉罪名的准确度），随着审判程序的发展人民法院对起诉罪名的认识会逐渐深入，因此也就增大了实施变更起诉罪名行为的可能性。即使2012年《刑事诉讼法》恢复了全部案卷移送制度，人民法院应当在起诉书有明确的指控犯罪事实时决定开庭审判，然而其实施变更起诉罪名的行为仍在继续。在行为存在的原因无法改变的情况下，企图禁止实施某种行为的尝试注定不会成功。

2．建议规制人民法院实施变更起诉罪名行为

既然人民法院实施变更起诉罪名的行为无法被完全禁止，那么对该行为进行合理的法律规制也就成为下一步的改革思路。但是，如何对这一行为进行法律规制并没有现成的经验。虽然持“否定说”者与持“肯定说”者所共同主张的保障被告人辩护权的建议已经被新的司法解释所采纳，但是这只是对被告人正当权利的宣誓，并不是对人民法院实施变更起诉罪名行为的法律规制。笔者认为，规制就是在全面理解一种行为的基础上对其不够明确或者易被曲解、滥用的部分进行明确，为该行为的实施提供指引。

三、人民法院变更起诉罪名行为的3种模式

对人民法院变更起诉罪名行为的现行样态进行全面梳理是对其进行法律规制的前提。模式分析法有助于提炼研究对象的关键特征，让研究对象之间得以充分比较，使得其内涵与外延更加清晰，因而被笔者所提倡。本文研究的人民法院变更起诉罪名行为是指狭义的变更起诉罪名行为，即在起诉书指控事实的范围内，人民法院所作出的罪名评价与检察机关有所不同而导致自行变更起诉罪名的行为，而非人民法院在发现新的犯罪事实之后建议检察机关变更起诉罪名的行为。因为后者变更起诉罪名的主体是检察机关，人民法院的建议并不能够直接引起起诉罪名的变更。依照司法解释的相关规定以及司法实务中的具体样态，人民法院变更起诉罪名行为存在3种模式。

（一）由重罪转轻罪的变更模式

由重罪转轻罪的变更模式是一种人民法院在原有起诉书指控事实的基础上，通过将指控罪名降格、减少或者拆分的方式，作出比检察机关指控的罪名更轻的判决的变更罪名模式。人民法院的这种变更起诉罪名模式几乎被所有关注该问题的论者所认同，其法理依据在于，人民法院基于同一公诉事实实施变更起诉罪名行为，控辩双方争议的对象并没有扩大或者升格，因而并没有侵犯被告人的辩护权，也没有超出检察机关的起诉范围，是对审判裁量权的合理行使。

这种变更模式的司法实务样态主要包括：

（1）指控罪名降格，将重的具体罪名降格为轻的具体罪名。例如，检察机关以抢劫罪提起公诉，但人民法院认为只能按抢夺罪论处。抢夺罪相较于抢劫罪，不仅罪行的严重程度明显降低，而且罪名法定刑中的刑种更为轻缓、刑度也会降低。这种由重罪转轻罪的变更模式的样态也是在司法实务中出现次数最多的样态。

（2）指控罪名减少，将数罪减少为一罪或者少于原罪数，或者指控连续犯行为次数的减少，对连续性行为次数的评价少于对指控行为的评价。例如，检察机关以盗窃罪与故意毁坏财物罪提起公诉，但人民法院认定只能成立盗窃罪。由盗窃罪与故意毁坏财物罪两罪减少为盗窃罪一罪，使得量刑得以减轻。又如，检察机关指控被告人多次受贿且均尚未处理，达到人民币1000万元，但人民法院认为只能认定其中几次受贿行为，起诉受贿的数额相应降低。

（3）指控罪名拆分，将原本较重的一罪拆分为较轻的数罪。例如，检察机关以故意杀人罪提起公诉，但人民法院审理后认定只构成过失致人死亡罪与寻衅滋事罪。虽然行为人的行为同时触犯过失致人死亡罪与寻衅滋事罪应从一重罪论处，但是其是由故意杀人罪拆分而得，罪名的评价得以明显减轻。

由此可见，由重罪转轻罪的变更模式具有如下特征：（1）人民法院变更的罪名较起诉罪名更为轻缓，（2）人民法院认定的罪数或行为次数较起诉书指控的罪数或行为次数可能会相应减少。导致人民法院变更起诉的重罪为轻罪的主要因素在于，根据起诉事实认定检察机关起诉的罪名过重、事实评价范围过宽、程度过严，可能导致定罪偏差、罪刑不相适应，违背实体公正。

（二）由轻罪转重罪的变更模式

由轻罪转重罪的变更模式是人民法院在原起诉书载明事实的范围内，通过追加指控事实或者将原指控事实升格评价的方式，判处比检察机关指控的罪名更重的变更罪名模式。与由重罪转轻罪的变更模式不同，人们对这种变更罪名模式往往存在较大的争议。有论者认为，起诉罪名由轻转重势必引起人民法院评价事实超出起诉书指控事实，被告方将在没有辩护准备的情况下面对可能使自己陷入更不利局面的全新事实，而这有违审判中立与控辩平等原则。但是，2012年《最高人民法院解释》增加“保障辩护权”的条款表明最高人民法院已认识到并正在着手改变辩护权因变更罪名而受损的局面。因此，一概排斥这种变更罪名的模式既缺乏依据，也与现实不符。

这种变更模式的司法实务样态主要有如下两种：

（1）追加起诉书载明却未作为指控罪名的事实为新的指控事实。这又分为两种情形。第一种情形较为简单，属于同一性质的事实追加，即行为次数的增加。例如，检察机关在起诉书中记载了被告人贪污的次数与数额，但没有将其全部作为指控被告人犯贪污罪的事实，人民法院经审理后认定未被追诉的另外几次事实同样符合贪污罪的构成要件，因而将这部分事实予以追加。另一种情形稍显复杂，属于不同性质的事实追加，即异种罪数增加。例如，检察机关在起诉书中载明被告人非法盗窃枪支后故意杀人，以故意杀人罪对其进行指控，人民法院经审理后认定，在枪支管控较为严格的我国，故意杀人行为并不以枪杀为惯常实施手段，因而应以盗窃枪支罪与故意杀人罪数罪并罚。

（2）对原指控事实升格评价。例如，在某贿赂案件中，检察机关以介绍贿赂罪起诉被告人，而人民法院却认定被告人成立行贿罪，行贿罪的最低法定刑显然比介绍贿赂罪的最低法定刑要高。

综上不难发现，由轻罪转重罪的变更模式具有如下特征：

（1）人民法院变更罪名的依据依然是起诉书记载的事实，只是这种事实可能并未被检察机关作为指控罪名的评价依据；

（2）人民法院变更的罪名相较于起诉的罪名在量刑上可能更重；

（3）人民法院认定的罪数或行为次数较起诉书指控的罪数或行为次数可能会有相应的增加。与“由重罪转轻罪”模式相比，人民法院变更起诉的轻罪为重罪的主要原因恰好相反，主要是由于检察机关起诉的罪名过轻，指控罪名依据的事实无法完全涵盖起诉书记载的事实，人民法院对指控事实的评价与检察机关的评价存在一定的差异，从而导致“由轻罪转重罪”模式的产生。

（三）罪名平行变更模式

罪名平行变更模式是指人民法院在不改变检察机关指控事实的前提下，仅变更对指控事实的法律评价，且认定的新罪名与原指控罪名相比在量刑方面没有明显变化的一种罪名变更模式。罪名改变而量刑不变是该模式与前两种模式的主要区别。在司法实务中，该种模式在大多数情况下都是人民法院为追求精准定罪而采用的。

罪名平行变更模式的具体样态包括如下3种：

（1）指控罪名替换，在量刑基本相同的情况下用彼罪名替换此罪名。例如，检察机关对被告人的主体身份判断模糊，认定其为非国家机关工作人员，以职务侵占罪提起公诉，人民法院在审查起诉书并对案件进行调查之后认定被告人完全符合国家工作人员的身份条件，遂认定成立贪污罪。

（2）指控罪名合并，将起诉的数罪合并为一罪。例如，检察机关认为被告人作为公司主要负责人，以非法占有为目的，以虚假产权证明为担保，骗取银行贷款，并将其挪用、挥霍，应以虚假出资罪、挪用资金罪和职务侵占罪数罪并罚，但人民法院却将起诉的3个罪名合并评价，认定前述行为成立贷款诈骗罪。

（3）指控罪名拆分，将起诉的一罪拆分为数罪。这种情形与指控罪名合并相反，人民法院认定检察机关合并评价的犯罪事实不能用一个罪名涵盖，而应当实行数罪并罚。

罪名平行变更模式的主要特征可归纳为“两个不变，一个改变”，即指控事实不变、量刑不变，罪名改变。出现这一变更模式的原因在于人民法院与检察机关针对同一指控事实所做的法律评价不同。

四、对人民法院变更起诉罪名行为的实体法规制

虽然人民法院变更起诉罪名的行为频繁出现于司法实践中，立法也未予禁止，但是为了避免其被滥用，导致公诉权与辩护权被架空，应当对该种行为予以法律规制。从实体法层面规制人民法院变更起诉罪名行为应当注意两个方面的问题：（1）欲变更的罪名应当符合现行罪名设置的现状，严守罪刑法定原则，避免恣意变更；（2）变更罪名应当以罪数理论为依据，以“犯罪构成要件说”为具体区分标准，实现准确定罪。笔者认为，注意了这两个方面问题即抓住了实体法规制的核心———罪名选择与罪数判断。上文分析的人民法院变更罪名的原因表明，控审双方之所以产生针对指控罪名“不一致”的问题，是因双方在如何定罪以及是认定一罪还是认定数罪上存在偏差。因此，从坚持上述两个原则的角度看规制人民法院变更罪名的行为是妥当的。

（一）由重罪转轻罪模式：规制包容关系

在由重罪转轻罪模式中，人民法院通过降格、减少、拆分罪名的方式变更罪名。这种变更之所以在理论上具有正当性，是因为重罪及其事实能够在实体法层面包容轻罪及其事实，控辩双方面对人民法院认定的轻罪也无须重复证明。只不过，这种包容关系并非随意成立，而须受到一定的法律规制。其具体包括以下两个方面的内容。

（1）在重罪包容轻罪时应当明确罪名降格或者拆分的标准。由于案件事实分主要事实与次要事实，因此如果案件的次要事实是否清楚并不影响主要事实构罪，或者轻罪的构成要件事实已经是指控的事实，那么由重罪转轻罪模式可以成立。其理由在于，由于案件事实与犯罪构成要件之间不可能完全吻合，而对构成要件的评价只要满足最低限度的要求即可，因此人民法院在审查起诉罪名时，可以根据需要将高度（重度）要素事实评价为低度（轻度）要素事实。但是，如果重罪既在事实方面可以包容轻罪，又在罪名的法律评价方面与轻罪法条构成法条竞合，由于法条竞合的主要表现形式是普通法条与特别法条的关系，因此只要被告人的行为符合特别法条的规定，且按照特别法条定罪量刑轻于按普通法条定罪量刑，那么就应当严格依照特别法条优于普通法条的原则进行罪名变更。至于被告人的行为达到普通法条规定的最低入罪标准而未达到特别法条规定的最低入罪标准，究竟是严格依照特别法优于普通法的原则认定行为无罪，还是适用重法优于轻法原则适用普通法却没有定论（下文将详细论述）。

（2）在多罪包容一罪时应当明确罪名减少评价的标准。如果被告人多次触犯同一罪名的行为被评价为包括的一罪，符合连续犯的条件，如多次盗窃、多次受贿等，人民法院通过审理后认定其中的几次行为不构成犯罪，那么就应当排除对这几次行为的评价。如果被告人的行为触犯不同的罪名，那么人民法院需慎重审查是否应当减少对行为的评价。此时，只要根据“犯罪构成要件说”，对一罪与数罪、少罪与多罪进行区分即可。但是，由于仅凭构成要件可能还无法准确把握罪数区分的基准，因此有学者主张“根据行为所侵害的法益数量评价其符合几个犯罪的构成要件或者构成几个犯罪”。笔者认为，人民法院以行为侵犯的法益数目为标准判断犯罪构成要件的数目，并因此用一罪或少罪评价多罪，致使罪刑由重转轻，只要与案件事实不相违背，就是妥当的。

（二）由轻罪转重罪模式：规制重罪评价

在由轻罪转重罪的模式中，人民法院通过升格、追加罪名的方式变更罪名的行为更应该受到严格的实体法规制。先谈对罪名升格的规制。在刑法学的视阈下，人民法院由轻罪向重罪变更罪名更类似于司法者对被告人的行为应当如何量刑来判断对其应当认定何罪的过程。这是一种基于量刑妥当性而选择妥当条文或者构成要件的思维过程，与先定罪后量刑的传统思维方式完全不同。这种“以刑制罪”的思维导致定罪行为由原先的应受犯罪构成影响转变为受量刑的影响，主要表现在法律没有明文规定的情况下，对特别法条优于普通法条构成法条竞合的能否适用重法优于轻法原则。例如，普通诈骗罪“数额较大”的数额较贷款诈骗罪、票据诈骗、金融凭证、信用卡诈骗罪的数额要小得多，如果行为人实施诈骗行为骗取的数额超过普通诈骗“数额较大”的标准却低于其他特殊罪名的标准，那么能否适用量刑更重的普通罪名？为避免“无法可依”，确保罪刑相适应，有学者认为应在适用特别法条有违罪刑相适应原则且刑法未指明必须适用特别条款的情况下，适用普通法条，认定为普通诈骗罪。但是，这种观点却引发较大的争议，被认为是对罪刑法定原则的违背。也有学者以有违法条竞合法理为由明确反对在特别法优先未被明确的情况下适用“重法优于轻法”原则。还有学者认为“重法优于轻法”只应限定于我国刑法明确规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的情形，而不能类推。更有学者认为上述“特别法条优于普通法条”与“重法优于轻法”的争论在罪与罪之间并无明确界限的我国毫无意义，应承认构成要件之间存在广泛的竞合关系，从一重处罚即可。鉴于上述观点各有一定的道理，笔者在此对上述观点不予评价。由于我国是以犯罪客体为犯罪分类的重要标准，“在客体之外，行为标准和主体标准掺杂采用，因此，存在这3种犯罪分类标准的错综关系，使得犯罪之间的关系十分复杂”，易造成大量法条竞合现象的出现。鉴此，笔者认为，为达到规范重罪评价之目的，当同一犯罪行为可以适用多个法条时，应优先遵循罪刑法定原则，但不得排斥罪刑相适应原则。如果刑法明文规定应当适用特别法条，那么人民法院应根据该法条认定罪名或者变更起诉罪名；如果刑法明文规定应当适用重罪，那么人民法院也应当严格遵守。在犯罪行为足以被重罪普通法条评价而无法适用轻罪特别法条，并且刑法未对此作明文规定时，应再行审查犯罪构成是否一定需要以特别法条评价，参照已经形成的判例，审慎作出是否由轻罪变更为重罪的决定。

除用法条竞合的相关条文与理论规制罪名升格之外，还可以用想象竞合的相关理论来对罪名升格进行规制。与法条竞合不同，想象竞合属于一个行为触犯数个罪名的情形。想象竞合的出现，主要是“由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍”。并且，相互竞合罪名对应的法条不一定具有包容关系，往往侵犯数个法益。我国刑法并未对想象竞合的定罪原则作出规定，但依据我国刑法学通说，应当从一重论处。也就是说，当检察机关以想象竞合的轻罪起诉后，人民法院认为不妥当的可以变更为重罪。不过，人民法院需要确定被告人只实施一个行为，或者与犯罪相关的两个行为达到一定的重合程度，否则应认定为数罪，而不能适用想象竞合的处罚原则。

再谈对罪名追加行为的规制。对于同一性质罪名的追加，如果被告人的行为属于连续犯的范畴，那么应当按照连续犯的处理规则，将人民法院新认定的行为纳入原起诉罪名重新量刑。如果被告人无连续故意且反复实施数个同种罪名，那么人民法院应将这些罪名纳入同种数罪的范畴进行处理。对不同性质罪名的追加，则需要判断未被检察机关起诉的罪名所对应的行为与原起诉罪名所对应的行为的关系。如果原罪名包含新罪名，那么需按照法条竞合的处理规则来判断是否需要追加新罪；如果两个罪名不具有包容关系，那么需按照想象竞合的处理规则来认定是从一重处罚还是按照数罪并罚处罚。

（三）平行变更模式：规制实质差异

在平行变更模式中，人民法院通过替换、合并、拆分的方式变更罪名的前提是罪名之间具有实质性差异，具有变更罪名的必要性，否则就属于随意变更。因此，规制实质差异便成为平行变更模式的实体法规制重心。详述如下：

（1）在罪名替换层面，人民法院应当遵守具体罪名的区分标准。罪名是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。罪名包括类罪名与具体罪名，后者是定罪的依据。具体而言，法官应通过对照起诉书中记载的犯罪事实信息与刑法分则规定的罪状以确定罪名，先与类罪名对照，确定罪名种类，再与具体罪名对照，直至确定定案罪名。如果人民法院认为通过这种确定罪名的方式审查得出的罪名与检察机关起诉的罪名有实质差异，如不属于同类罪名或者同种罪名，那么应当变更起诉的罪名。

（2）在罪名合并与拆分层面，人民法院应当适用“犯罪构成要件说”来区分一罪与数罪。人民法院通过合并罪名或者拆分罪名的方式进行平行变更的实质就是在认定一罪或数罪之间转换，为克服这种转换的恣意性，应当制定一定的标准。上文提到，以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准是我国刑法学的通说，因此，行为符合一个犯罪构成的为一罪，符合多个犯罪构成的则为数罪。但是，上文提到的被告人虚假出资、挪用资金和职务侵占行为明明符合3个不同犯罪的构成要件，人民法院却将数罪评价为贷款诈骗罪一罪。这是否意味着“犯罪构成要件说”难以适用？回答是否定的。人民法院将数罪合并为一个新罪实际上是将数罪视为实现一个新罪的手段，而将一个新罪视为被告人犯罪的最终目的，使得罪名评价更加简约且准确。反之，如果人民法院发现检察机关起诉的一罪与起诉书中记载的事实无法完全对应，那么需要根据“犯罪构成要件说”对被告人的行为进行重新评价，必要时也可以将一罪拆分为数罪。

此外，在司法实务中还会出现人民法院将检察机关起诉的数罪合并为一罪的情况，这大多涉及牵连犯与吸收犯的评价标准。牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为（目的行为、方法行为或结果行为）而分别触犯不同罪名的犯罪形态。吸收犯是指数个独立的犯罪行为，其中一个犯罪为另一个犯罪所吸收而仅成立吸收之罪一罪的情形。如果起诉数罪中的几个罪名可视为“手段”，其最终是为了实现目的行为，或者几个罪名可以被另一罪名所吸收，那么人民法院完全可以将数罪合并为一罪并按从一重处罚原则进行处罚。

五、对人民法院变更起诉罪名行为的程序法规制

从程序法层面规制人民法院变更起诉罪名行为同样需要把握两个原则：

（1）依照控审分离的刑事诉讼基本原则，人民法院自行变更起诉罪名是违背程序理性的，因此，人民法院只能在不影响检察机关职能与被告人权利的基础上有限地实施变更起诉罪名行为。刑事诉讼应以检察机关起诉为原则，以人民法院变更起诉罪名为例外。即使出现可由人民法院变更起诉罪名的情形，也应以人民法院建议检察机关变更起诉为原则，人民法院自行变更起诉罪名为例外。

（2）无论是人民法院建议检察机关变更起诉罪名抑或自行变更起诉罪名，都应当确保被告人辩护权的充分行使，兼顾被害人参与诉讼的正当权利，切不可恣意变更起诉罪名，破坏诉讼参与原则。详言之，对人民法院变更起诉罪名行为的程序法规制应按照如下方式展开。

（一）由重罪转轻罪模式

在保障被告人辩护权的基础上作出裁判。在由重罪转轻罪的罪名变更模式中，人民法院一般可自行将重罪名变更为轻罪名，只是需要落实那些保障被告人辩护权的相关条款。笔者认为，2012年《最高人民法院解释》第241条第1款第2项可以“当然”适用于该模式。其理由是，在实体法层面，人民法院认定的“轻罪”事实、罪名甚至犯罪构成要件已经被包容于检察机关起诉的“重罪”之中，且已经受到一定的规制。由于起诉事实与指控罪名早已被起诉书评价，人民法院并未在起诉书中新增事实或者替换事实，只是在一定程度上缩小或者减少罪名的评价范围，使得重罪被降格、减少或者拆分为轻罪，检察机关的公诉权并未被侵犯。同时，被告方的辩护思路也是围绕起诉书展开的，罪名评价范围的缩小基本不会造成审判突袭或者辩护虚化，更何况罪名由重入轻也是有利于被告人原则的体现。因此，在检察机关起诉书指控的犯罪事实清楚、证据确实充分的前提下，一旦指控的罪名重于人民法院认定的罪名，那么应当按照人民法院审理认定的罪名进行处罚。但是，不能当然认为重罪变更为轻罪就必须“作出有罪判决”。有罪判决的作出需要以充分保障被告人的辩护权为前提。一旦被告人认为人民法院自行将重罪变更为轻罪扰乱了其辩护策略的实施，就应当属于可以启动2012年《最高人民法院解释》第241条第2款规定的“重新开庭”的情形，最终的判决应当在此次开庭后作出。

（二）由轻罪转重罪模式

建议由控方变更起诉，否则可作出起诉罪名不成立的无罪判决。在由轻罪转重罪的罪名变更模式中，人民法院应首先建议检察机关变更起诉，尽量不自行变更起诉罪名。在检察机关不同意或者未回复的情况下，人民法院应根据升格或者追加事实的性质，分别作出裁判。

（1）如果人民法院在起诉书载明的案件事实中发现应予评价而未予评价的事实，那么应当参照2012年《最高人民法院解释》第243条的规定建议检察机关补充或者变更起诉，即直接适用人民法院针对新事实的建议检察机关公诉变更条款。面对人民法院的公诉变更建议，检察机关可以根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第458条的规定判断是否需要变更、追加或者补充起诉，也可参照该规则第459条列举的具体情形决定是否撤回起诉。一旦检察机关同意变更起诉，人民法院变更起诉问题就转化为检察机关变更起诉问题，对人民法院变更起诉罪名行为的程序法规制也就转化为对公诉变更行为的程序法规制。

（2）如果检察机关不同意人民法院变更起诉建议或者在7日内未回复意见，那么人民法院针对起诉指控的犯罪事实可依照2012年《最高人民法院解释》第241条的规定作出有罪或无罪判决，但需要解释起诉指控的犯罪事实的具体范畴。笔者认为，人民法院在起诉书中发现的未予评价的事实应纳入起诉书指控的犯罪事实，因为指控事实不同于指控罪名，凡是存在于起诉书中的犯罪事实均属于指控事实的范畴，人民法院追加这些事实并不属于发现新的事实，而是重新评价原事实，因此应当适用2012年《最高人民法院解释》第241条的规定，而非该解释第243条的规定。根据这一法解释学分析，如果起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，人民法院重新评价的犯罪事实未能对此造成影响的，那么应当根据2012年《最高人民法院解释》第241条第1款第1、2项的规定作出有罪判决；如果人民法院重新评价的犯罪事实对原起诉指控的犯罪事实产生影响，属于使原案件事实不清的情形，那么应当依据该解释第241条第1款第5项的规定不予认定，并作出“起诉罪名不成立的”无罪判决。

（三）平行变更模式

建议由控方变更起诉，否则在保障被告人有效行使辩护权的基础上作出判决。在罪名平行变更模式中，人民法院也应首先建议检察机关变更起诉罪名，而非自行变更起诉罪名，在检察机关不予变更起诉罪名或者不置可否的情况下，人民法院应在保障被告人有效行使辩护权的基础上作出判决。虽然人民法院只是将起诉罪名平行变更为轻重相同的其他罪名，但是这一过程仍然会出现对原罪名的替换、合并与拆分，使得前后罪名之间存在实质差异。从某种意义上讲，罪名之间的实质差异源于人民法院对起诉犯罪事实的法律评价有实质变化，而这种法律评价也与检察机关基于原起诉犯罪事实作出的法律评价有根本的区别，属于2012年《最高人民法院解释》第243条规定的“可能影响定罪”的情形，因而可以参照该条的内容建议检察机关变更起诉罪名。如果检察机关同意变更起诉罪名，那么人民法院应当依照变更后的起诉罪名重新审判；如果检察机关不愿变更或者超过期限未予答复，那么人民法院应当在给予被告方一定辩护准备时间的基础上按照变更后的罪名进行审判。因此，对平行变更模式的程序法规制与对由轻罪转重罪模式的规制十分相似。

六、结语

完善人民法院变更起诉罪名行为立法的建议为使笔者提倡的规制方法具有实效性，建议对我国现行刑事立法做如下完善。

（一）设置更加科学的罪名

由于对人民法院变更起诉罪名行为进行实体法规制需要在罪名之间的包容关系、重罪的评价标准与罪名之间的实质差异等方面展开，因此罪名设置的科学与否直接影响这种规制的效果。我国刑法分则在轻罪的设置方面不够详尽，使得人民法院在变更重罪为轻罪时无法可依，甚至产生变更错误。而在特别法条的设置方面，我国刑法分则的相关规定基本上是无章可循的，存在当重不重的问题，从而造成应当适用特别法条的情形因量刑畸轻而只能适用量刑较重的普通法条，既导致“特别法条优于普通法条”原则失范，又导致“重法优于轻法”原则被滥用。此外，我国刑法分则中的特别条款设置过多，导致原本只能用“侵犯同一法益”评价的犯罪行为可以用侵犯不同的法益进行评价，使得选择想象竞合抑或法条竞合原则判断罪数更加困难。这些因素无疑会影响人民法院对罪名之间包容关系的规制以及重罪评价标准的确立，应当通过修正案的形式对相关立法进行修改完善。具体完善措施包括细化轻罪名的设置，使重罪名降格评价时有合适的罪名可以选择，以及重新设置特别法条，让特别法条的入罪标准尽量与对应的普通法条保持一致，且最高法定刑有所增加，至于那些与普通法条涵盖的侵犯法益相同的特别法条，可以简化甚至删去。就我国刑法分则的具体条文而言，某些罪名的罪状规定不够完整，只是将一些特殊的构成要件要素纳入其中，而忽略其他构成要件要素，或者只能通过参照我国刑法总则中的相关规定才能认定。这也会阻碍人民法院在实施平行变更罪名行为的过程中把握罪名之间的实质差异，因而需要通过修正案的形式来完善此类罪名的罪状，使之更具完整性。

（二）增加无罪判决的种类

几项针对人民法院变更起诉罪名行为的程序法规制措施的核心要义是防止人民法院恣意变更罪名，避免公诉权与辩护权受到损害。除了应当规制人民法院变更起诉罪名后的审判过程之外，还应当规制审判结果，即确保人民法院在应判处无罪的情况下作出无罪判决，而非罪名改变之后的有罪判决。因此，2012年《最高人民法院解释》第241条第1款第2项的规定是不够全面的，该项只规定人民法院在变更起诉罪名后应当作出有罪判决，而忽略了判决无罪的可能性。其原因在于，人民法院根据此项规定作出有罪判决的前提是“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分”。如果该前提已经达到，那么人民法院作出无罪判决就于法无据。因此，需要在2012年《刑事诉讼法》第195条规定的依据“法律认定”与“证据不足、指控的犯罪不能成立”的无罪判决的基础上增加“起诉罪名不成立的”无罪判决种类。只要人民法院认为检察机关起诉的罪名不能成立，而自行变更或者建议变更起诉后仍然无法使定罪事实清楚的，就应当据此作出无罪判决。

（三）明确规定变更罪名的具体情形

如上文所述，人民法院变更起诉罪名在司法实践中是真实存在的，其具体样态可归纳为3种，但是这一法律现象却被立法者无视，我国刑事诉讼法对此没有作出任何规定。不仅如此，2012年《最高人民法院解释》也只是延续了之前司法解释关于人民法院在特定条件下可以变更起诉罪名的规定，却未规定变更罪名的具体情形。如果立法或者司法解释不对这一法律现象作出明确的规定，那么既会给司法实务部门带来操作上的困难，使人民法院、人民检察院对变更罪名与变更起诉分别作出解释，也会使笔者提倡的规制方法难以实施。解决这一问题的最佳方案就是在我国刑事诉讼法中明确规定人民法院变更起诉罪名的具体形式、条件与方法，进而使得针对这一行为的法律规制能够在一个相对明确的框架内展开。但是，在我国刑事诉讼法尚未对检察机关变更起诉作出明确规定的情况下，希望对人民法院变更起诉罪名的行为作出明确的规定也是不现实的。笔者认为，可行的方案是先在最高人民法院的司法解释中新增人民法院变更起诉罪名行为的具体形式以及规制方法的规定，然后再分别于我国刑事诉讼法提起公诉一章中新增检察机关变更起诉的相关规定，以及在第一审程序一章中新增变更起诉罪名的相关规定，当人民法院实施变更起诉罪名行为以及相关限制措施能够在司法实践中顺畅运行时，最终让我国刑事诉讼法吸收已经存在于司法解释中的规定，让规制人民法院变更起诉罪名行为的相关规定能够循序渐进地入法。

（四）细化保障辩护权的相关规定

 虽然2012年《最高人民法院解释》采纳了我国法学理论界与司法实务界的建议，在原司法解释的基础上增加了第241条第2款，明确提出要“保障被告人、辩护人充分行使辩护权”，从而使被告人及其辩护人在人民法院变更起诉罪名的决定作出前能够向法官表达自己的意见，甚至就构成何罪与公诉方进行辩论，但是该款规定并未明确法官应根据什么标准来采纳辩护意见，也未指出被告方对法官作出的决定有异议时应当如何获得救济。这就使得新增的辩护权保障条款只具有宣誓性意义。因此，司法解释应当在该款之后进一步作出明确的规定：人民法院应当公布是否变更起诉罪名的决定及理由。如果被告方对人民法院变更起诉罪名的决定有异议，那么可以申请再次开庭，再次开庭后法官的决定即为最终决定，不过人民法院仍应给予被告方必要的辩护准备时间。

        【此文2017年发表于《法商研究》，为阅读之便，各部分标题、内容稍作修改。文字加粗部分有助于加快阅读】