| 作者：叶胜男
| 杭州互联网法院
近年来，随着数字经济的不断发展，互联网领域侵权案件呈现多发多样的趋势。其中，仿冒APP图标、“傍名牌APP”的情况时有发生，给权利人和普通消费者造成了很大困扰。
本文作者以“原告杭州嘉洁网络科技有限公司诉被告杭州好省电子商务有限公司不正当竞争纠纷一案”为引，为读者们介绍了APP标识装潢的《反不正当竞争法》保护路径，阐明了APP标识装潢的近似认定和市场影响力判断标准，希望能为知识产权、电子商务等行业从业人员提供行之有效的参考。
1、“好省惠购”APP选择“好省”名称的行为是否构成不正当竞争“好省”APP是一款社交电商新平台（导购返佣平台）的手机移动软件，“好省”软件图标和软件名称是嘉洁公司最先使用于该类软件APP产品上的，并经过多年的宣传推广。后嘉洁公司在苹果App Store内发现一款名为“好省惠购” 的导购类软件产品，上述软件的图标和软件名称与“好省”APP几乎完全相同，并且软件内容也与原告业务相同，均是导购返佣平台。嘉洁公司通过解析侵权软件中商品的淘口令，获取侵权软件经营者的淘宝联盟推广ID（PID）为“mm_745480127_1150100158_109866500098”，通过该PID的信息，能够确认涉案软件其中一个的运营者为被告李文杰。原告通过在购买商品获得对应的佣金，并通过支付宝进行提现，确定该佣金由好省公司支付。综上，嘉洁公司认为二被告擅自使用好省公司具有一定影响的商品名称、装潢等相同或近似的标识，误导相关公众，已构成不正当竞争行为。经比对涉案双方应用软件的图标及名称，好省公司的“”与嘉洁公司的“”APP图标的各要素可见，好省公司的APP名称为“好省惠购”，双方名称亦构成相同。好省公司作为相同领域应用软件的提供者，在其APP上使用与嘉洁公司“好省”APP相同标识的商品名称，导致相关公众混淆、误认为其提供的应用软件为“好省”APP并进行下载，其行为违反了相关法律，扰乱了市场竞争秩序，主观恶意明显，构成擅自使用他人有一定影响的商品名称相同标识的不正当竞争行为，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任，故判决好省公司与李文杰立即停止被控不正当竞争行为、共同赔偿嘉洁公司经济损失及合理费用60000元。- APP图标及软件名称词语组合及软件图标经过持续使用，具有了较强区分服务来源的功能，用户可将该应用软件的服务内容与服务提供者形成有效联系，已具有区分不同软件来源及服务的作用，可以作为商品名称标识保护。
- APP图标虽与有形器皿的外部装饰等传统意义上的“装潢”相比具有一定差异，但均为经营主体在商业活动中使用的、由特定元素构成的商业外观，目的是美化商品与区别来源，故APP图标可以属于反不正当竞争法规定的“装潢”。综合考虑以相关公众对APP的知晓程度、APP使用的持续时间、APP宣传工作的持续时间、程度和地理范围及受保护的记录等因素作为“为相关公众所知悉，具有一定影响力”的判断标准。
APP商品名称、标识装潢受到反不正当竞争法保护，意味着APP标识装潢也和进入市场流通渠道的商品一样，经营者通过使用精心设计名称、包装样式、图案花色等，使之获得了识别商品来源的显著特征，从而作为一种商业标识，并得以寻求反不正当竞争法的保护。- 一是不同经营者之间相互学习、借鉴各自的APP商品名称、装潢设计，并在此基础上进行设计创新，最终形成自己特有APP商品名称、装潢，这是市场经营和竞争的必然要求，但是对知名APP的特有名称、装潢，以及他人使用在先的具有识别来源功能的特有名称、装潢的模仿应该以不能引起消费者混淆、误认为限度，超出限度就可能构成不正当竞争。
- 二是APP权利人的商品名称、标识装潢被仿冒可以寻求反不正当竞争法的保护，在诉讼中权利人需要举证证明自己的商品名称、装潢为知名特有的名称、装潢，具有识别商品来源的功能，且在被诉APP上线之前具有一定影响力和知名度。对他人具有识别商品来源的特有名称、装潢，不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则会构成不正当的市场竞争。
APP是指智能手机第三方应用程序，一般由两部分组成：名称及图样，包括图形、文字或者两者的结合。APP的图形部分是消费者识别相关应用程序的重要标准，而APP的名称是让消费者搜索到相关应用程序的关键词。在APP应用程序图形具有识别性的前提下，根据不同的命名方式APP应用程序的名称可以分为功能描述型、表征品牌型、创意型和混合型四种，不同的命名方式会影响相关APP可商标性、侵权的风险和受保护程度。//一、“好省惠购”APP选择“好省”名称的行为是否构成不正当竞争//根据《反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识。”本案中，嘉洁公司的“”APP主要提供的服务即为网络购物用户提供各大购物平台优惠券等服务，而好省公司推出的“”APP，其亦提供购物返佣服务等。故，原、被告双方所提供的应用软件程序，无论从其服务的目的、内容、方式、对象等方面均构成相似，双方具有竞争关系。从嘉洁公司的“”APP的名称来看，“省”字意为节约、减免，并不具有显著性。而“好省”作为臆造词，从其内容结构来看，具有一定的显著性。结合庭审查明事实，一方面，嘉洁公司提交的相关公证书载明的应用软件排名、下载量及实际用户数等数据显示，“”APP自2017年8月上线至今，获得不同主体颁发的奖项，该应用软件在安卓端和IOS端达到2亿的用户下载量，且日活和月活人数众多。另一方面，嘉洁公司对“”APP亦进行大量品牌的广告宣传及相关新闻报道。以上事实足以证明“”APP在购物返佣类应用软件领域已为相关公众所知悉，具有一定影响力。“好省”词语组合及软件图标，经过嘉洁公司的持续使用，具有了较强区分服务来源的功能，用户可将该应用软件的服务内容与服务提供者形成有效联系。同时，基于该类应用软件的下载方式，即在手机终端等以软件名称区分后，由用户选择点击下载，故上述“”APP图标及软件名称已具有区分不同软件来源及服务的作用，属于商品名称标识。经比对涉案双方应用软件的图标及名称，好省公司的“”与嘉洁公司的“”APP图标的各要素可见，好省公司的APP名称为“好省惠购”，双方名称亦构成相同。好省公司作为相同领域应用软件的提供者，在其APP上使用与嘉洁公司“好省”APP相同标识的商品名称，导致相关公众混淆、误认为其提供的应用软件为“好省”APP并进行下载，其行为违反了相关法律，扰乱了市场竞争秩序，主观恶意明显，构成擅自使用他人有一定影响的商品名称相同标识的不正当竞争行为，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。//二、涉案装潢是否属于反法所保护的有一定影响的装潢//装潢系指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。一般而言，凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢。嘉洁公司提交的相关公证书载明的应用软件排名、下载量及实际用户数等数据及嘉洁公司对“”APP进行大量品牌的广告宣传及相关新闻报道事实，综合考虑相关公众对“”APP的知晓程度、“”APP使用的持续时间、“”APP宣传工作的持续时间、程度和地理范围及受保护的记录等因素，本院认为“”APP装潢在购物返佣类应用软件领域已为相关公众所知悉，具有一定影响力。嘉洁公司主张的装潢为APP上的图形标识，相关公众在实际使用过程中，首先接触的是APP图标，进而通过图标认识和区分不同的APP及通过APP提供的不同服务。APP图标虽与有形器皿的外部装饰等传统意义上的“装潢”相比具有一定差异，但均为经营主体在商业活动中使用的、由特定元素构成的商业外观，目的是美化商品与区别来源，故本院认定嘉洁公司主张的“好省”APP图标属于反不正当竞争法规定的“装潢”。鉴于“好省”APP的功能系为相关公众提供导购返佣服务，相关公众通过涉案装潢识别的是嘉洁公司提供的该服务，故该APP所使用的装潢应属于服务装潢。作为未注册商标，装潢之所以能够受到反不正当竞争法的保护，本质上在于其具有区别性特征，能够发挥服务来源的作用。经营者通过在服务上使用某种商标标识，将其服务与其他同类服务相区分，以此降低服务识别成本，提高交易效率。此种商标标识经经营者持续使用，在其与经营者之间建立了稳定的联系，承载了经营者一定的商誉，故具有应予以法律保护的正当利益。本案中，嘉洁公司主张的涉案装潢为以红色为背景色，并选择与背景色具有较强对比效果的白色书写美术字体“省”字，虽然总体设计较为简单，各独立元素也比较常见。但是颜色的选取、布局的排列组合由很大的选择空间，“省”字美术字体的大小、位置、构图等有很大的设计自由度，嘉洁公司在自由设计的范围内，将各构成要素通过背景、色彩、位置和大小等方面进行独特的排列组合，形成了具有可区别于其他APP的、与服务功能性无关的一定的显著性特征。涉案APP装潢已足以使相关公众将该装潢与“好省”APP形成稳定对于联系，起到了识别服务来源的作用，应当受到反不正当竞争法保护。判断装潢是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离观察的情况下，通过比较装潢的整体和主要部分，对是否构成近似进行综合判断。【注：隔离观察，也称隔离对比。近似的商品名称、包装、装潢之间毕竟是有差别的，如果将其放在一起进行比较认定往往对近似问题难以判断。因此，在认定是否近似时，应当采取隔离方法，即在异时异地分别从总体上（整体印象）进行观察，仿冒品与被仿冒品的标识的差别不易区分而在施以一般注意力时不免误认的，用这种方法即可认定其是否近似。本案中，将“”APP图标与“”APP图标进行整体比对，二者呈现的差异是“省”美术字体的变形处理，但突出部分均为一个字，而且“省”字均为白色书写，字体、大小和位置相近，颜色设计和排列组合近似，都是红色背景图，同时考虑到APP的下载和使用多为智能手机，所显示图形的标识面积有限，相关公众往往首先通过APP图标颜色、构图进行识别，故本院认定两款仅在“省”美术字体变形部分不同，但其余部分均高度近似的APP图标，整体视界效果近似，故可以证明好省公司使用被诉装潢的行为已经导致相关公众对被诉装潢与嘉洁公司产生特定联系的实际混淆结果。互联网的发展和智能手机的普及引发手机软件开发热潮，由于互联网经济追求下载量和点击量的特点导致越来越多的APP开发者为了吸引眼球而“搭便车”，扰乱了正常的市场经济秩序。需要指出的是，手机APP具有商业标识的一般属性，其名称在一定程度上能起到识别来源的作用，若上传的APP与他人注册商标相同或近似并使用在相同或类似的商品或服务类别上，造成相关公众混淆的，构成商标侵权。APP应用商店的管理者主观上明知APP上传者的行为侵权，客观上未采取必要措施的，构成帮助侵权，承担相应的连带责任，不能适用避风港规则免责。如需内容推广、转载授权、原创投稿、发布招聘启事等新媒体合作相关事宜，请添加编辑微信哦。作者：杭州互联网法院 叶胜男
编辑：Sharon
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