作者 | 潘聪 程子萱 李嘉鑫
一、商业秘密的含义与范围二、技术信息与经营信息的区分方法（一）从载体角度（二）从内涵角度（三）实际应用案例三、商业秘密案件中当事人该如何去做？（一）原告角度（二）被告角度随着商业秘密案件的日益增多，实践中有关商业秘密诉讼中，技术信息与经营信息如何界定，常常出现难以厘清权利与权利客体边界的问题。这体现为技术信息与经营信息在诉讼过程中的混淆等，导致审理不清。在这种情况下，原告的密点提交、属性识别，被告如何抗辩都成为了此类案件的关键性难题。本文旨在从商业秘密的法律规定与相关案例入手，分析研究在商业秘密案件中如何区分技术信息与经营信息。
根据2019年最新修订的《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此可见，商业秘密的本质是商业信息，且主要有两大类，即技术信息与经营信息。同时，由于增加了一个“等”字且用“商业信息”作为上位概念，因此，目前法律规定中已经将商业秘密这一概念范围进行了扩大，具有更为灵活和广阔的解释空间。换言之，“商业信息”除了经营信息、技术信息这两个传统的内容之外，还有其他商业信息[1]。但是，“等”这一字也会引发实践中的问题，这种概括性的规定使得司法机关难以操作[2]。由于无法清晰界定“其他商业信息”的权利范围，本文对此不做讨论。关于技术信息和经营信息的定义，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的第一条对此做出了具体的解释。也即，技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。从以上法律规定中可以看出，目前我国立法与司法实务中关于“商业秘密”的含义与范围都在进一步明确，但是仍存在不清晰的地方。例如，在技术信息与经营信息的定义中都出现了“数据”，虽然“与技术有关”和“与经营活动有关”有一定的限定和区分作用，但技术与经营活动本身就是相互关联的，在经营活动中产生的技术相关的数据，到底是技术信息，还是经营信息，可能会出现二者混淆的情况。又例如，招投标材料通常认为是经营信息，但由于招投标材料中也可能会出现投标方的技术方案/建议方案、技术附件等与技术有关的内容，那么此时应归入经营信息，还是归入技术信息？如果将整个招投标材料都归入至经营信息，在实际案件中也是存疑的。由于当前我国法律规定中，对以上争议问题尚未明确，因此容易在实际案件中造成模糊不清、难以界定、甚至混为一谈的状况，亦有可能进一步带来商业秘密保护不足和保护不清的难题。尽管技术信息与经营信息在某些情况之下可能难以区分，但也并非完全无迹可寻。本文提出以下区分方法，以供参考。商业秘密指的是承载在载体上的信息，而不是载体本身。因此，在诉讼中，当事人在说明想要保护的商业信息时，首先需要提供载体证明。根据《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》第14条规定，商业秘密的载体包括以下几类：（1）以文字、图形、符号记录的纸介质载体，如文件、资料、文稿、档案、电报、信函、数据统计、图表、地图、照片、书刊、图文资料等；（2）以磁性物质记录的载体，如计算机磁盘（软盘、硬盘）、磁带、录音带、录像带等；（3）以电、光信号记录、传输的载体，如电波、光纤等；在提供明确载体之后，当事人还需要对其中的技术信息或经营信息进行准确描述。但由于整个载体可能包含许许多多的信息，因此实践中当事人可能对其中的技术信息和经营信息难以清晰的界定和区分。笔者认为，技术信息的载体通常为实物产品，即使提供的是图纸，但其核心仍然是能够做出或者理论上能够做出实物产品。这种实物产品可以具有相应的结构、或者由某些原料制成、或者含有相应的组分或者配方、或者可以制成样品（样式）。在制备这种实物产品时，可能采用相应的工艺、方法或其步骤。对于计算机软件产品而言，其可能还具有相应的算法、调用的数据、编写成计算机程序及其有关文档。因此，技术信息的载体通常能（即使仅理论上）制成实际的实物产品。而经营信息的载体，通常都是纸质文件或者电子文件（电脑、光盘、U盘等存储的电子文件），其通常涉及企业财务、人事、经营、管理等方面，可表现为创意方案、公司规章制度、客户名单、财务报表、发展战略计划书、投标书、重要会议纪要等。但是，由于创意、管理、销售、财务、计划、客户信息等信息的无形性（甚至只储存在人的大脑中），因此必须将这种无形信息制作成实际的载体来呈现，而这种载体通常体现为纸质或者电子的文件/文档。由此可见，技术信息与经营信息在呈现的载体方面，可能有一定的区别。在实务中，通过载体本身，可以作为初步的区分方法。技术信息与经营信息在内涵上也是不同的，但技术信息的内涵到底是什么，经营信息的内涵到底是什么，实务中可能并不明晰。笔者认为，技术信息的内涵是一种技术方案。关于这一点，可以与专利进行类比。通常来讲，一个技术方案，既可以通过专利来进行保护，也可以通过技术秘密来进行保护，两种保护方式各有利弊。而根据《专利审查指南》，“技术方案”实际上有明确的定义，也即需要解决某种技术问题，采用某种技术手段，并能够实现相应的技术效果，此时可以称之为“技术方案”。如果一旦无法构成技术方案，则可能会由于保护客体的问题，而无法获得专利保护。同样地，技术秘密只是换了一种保护方式而已，其内涵并未发生实质变化。也即，只有能够构成“技术方案”的信息，才有可能属于商业秘密范畴中的技术信息。不过，由于《专利法》对“技术方案”的限定较为严格，实践中某些无法获得专利保护的偏技术层面的方案，也不排除能够获得反法中技术秘密的保护。至于经营信息，其内涵应当是非技术层面的相关信息。无论是创意、管理、销售、财务、计划，还是招投标材料、客户信息、经营数据等，都难以同时具备技术问题-技术手段-技术效果这三个要素。在实务中，有观点认为除了技术信息之外的信息就是经营信息，这种观点虽然有些偏颇，但亦有一定道理。因为，一旦能够明确确定出来技术信息，也就能够同时甄别出非技术信息（包括经营信息）。以“招投标文件”为例，许多当事人会将整个招投标文件作为商业秘密的载体提交，此时可能会在经营秘密案件中主张商务性的内容，而在技术秘密案件中主张技术性的内容，那么这种主张是否合理，可以根据以上区分方法来进行判断。从载体角度来看，如果招投标文件中技术性的内容，能够明确指向某种实物的产品，则其应当属于技术信息。而除此之外，招投标文件中商务性的内容，通常只能体现在招投标文件这一载体本身（纸质或电子文件），则其应当属于经营信息。从内涵角度来看，如果招投标文件中技术性的内容，能够解决某种技术问题，采用了某种技术手段，实现了相应的技术效果，则其应当属于技术信息。而除此之外的其他招投标文件内容，则基本都属于经营信息或者其他普通信息的范畴。但是，如果招投标文件中技术性的内容只是双方协商的某些参数或者指标的罗列，无法形成完整的技术方案，则此时是否能构成技术信息，可能存在争议。类似的，关于上文所提到的有关“数据”到底属于技术信息，还是属于经营信息的区分问题，也可以采用类似的思路。通过以上区分方式，也可以指导企业在日常的商业秘密管理中进行规范的管理，并针对技术信息和经营信息分别采取对应的保密措施，从而做好商业秘密的保护与合规工作。技术信息与经营信息的区分，也直接决定了商业秘密案件中当事人诉讼策略、以及抗辩策略的选择，下文详述。原告需要从诉讼案由、管辖选择、赔偿数额、诉讼策略等角度来考虑商业秘密案件。在诉讼案由方面，由于技术秘密和经营秘密案件的管辖层级不同，因此原告应考虑选择合适的诉讼案由，来决定在何种层面的法院解决双方争议。为了扩大案件的影响力，原告有时候会选择层级较高的法院主张技术秘密侵权，但由于技术秘密案件的复杂性，这种诉讼策略是否合适，也应统筹考虑。此外，原告有时候会同时发起经营秘密和技术秘密两起案件，此时区分经营信息和技术信息也尤为重要，否则会容易出现漏洞。这种因为，在诉讼中通常不会允许原告在两起案件中主张同一信息，以防止原告“两头得利”。在管辖选择方面，需要结合诉讼案由和赔偿数额两个因素来进行考虑，由于这两个因素都可能会影响管辖的层级，因此需要通盘进行考虑。而在赔偿数额方面，经营秘密的实际赔偿数额可能较低，技术秘密的实际赔偿数额通常较高，因此原告亦应对此进行充分的证据准备，并兼顾诉讼成本的考虑，确定出合适的诉讼赔偿额度。在诉讼策略方面，我们建议，原告应尽早准备好商业秘密（包括技术秘密和经营秘密）的载体证据，并提前明确所主张的商业秘密的内容。同时，无论是仅发起技术秘密/经营秘密案件，还是同时发起技术秘密和经营秘密案件，原告都应当提早明确地区分出所主张的技术信息与经营信息，做到有备无患。这是因为，虽然在立案过程中目前法律规定对于原告的举证责任要求较轻，但如果在诉讼的过程中，原告迟迟无法明确商业秘密的载体和秘点、并对技术信息和经营信息进行清晰区分，则可能会导致败诉的风险，下面是一个实际案例。广州市苏某纺织品有限公司与深圳市天某窗饰技术发展有限公司侵害商业秘密纠纷案 原告苏某公司在本案中明确仅主张经营信息，对技术信息不作主张，故原告请求保护的商业秘密即经营信息秘密是该公司参加“佛山市顺德区某某窗帘采购及安装项目”的投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的信息。 法院认为，商业秘密是指某种信息，而非承载该信息的载体，本案原告的投标样板只是商业秘密的载体，并非法律保护的商业秘密本身。原告苏某公司主张投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的经营信息构成商业秘密，首先必须对上述信息的具体内容作出明确说明，但原告苏某公司在庭审中经本院要求其明确说明时仅笼统陈述是在众多不同的面料、结构件、设计方案中选出多款组合方案，在兼顾质量、价格和招标人装修、功能的特殊要求上进行优化比对选出满足招标需求的投标样板，是对商业秘密的载体即投标样板如何产生的笼统陈述，未能说明及披露其主张的商业秘密本身即投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的经营信息具体是什么及能够为原告带来竞争优势的具体内容，也未能对其所称的遴选和组合的策略、方案等具体内容作出明确说明，故原告苏某公司未能明确说明及披露其主张的商业秘密的具体内容，应承担举证不能的后果。退一步来说，即使原告苏某公司能明确说明其主张的经营信息的具体内容，其主张的经营信息亦不符合商业秘密的秘密性要件。[3]从以上案例可以看出，原告在提起商业秘密有关诉讼时，应明确信息载体，准确描述想要保护的商业信息（技术信息、经营信息）。在此基础之上，原告还需同时证明其秘密性、保密性和价值性，才可能被认定为商业秘密，否则将很难获得法律保护。（4）被告使用的信息与原告主张的商业秘密不构成相同或实质性相同；（5）无证据证明被告与原告有接触，或是无证据证明被告使用不正当手段获取原告的商业秘密；如果原告在诉讼中对技术秘密和经营秘密有明确的区分（例如同时发起两个诉讼案件），则被告可以考虑从技术信息和经营信息的范畴角度来进行抗辩。通常来讲，原告所提供的载体经常是有争议的，其上呈现的到底是技术信息，还是经营信息，有时候非常模糊。这表明，原告可能自己都无法清晰地区分想要获得保护的到底是技术秘密还是经营秘密。此时，对于被告方而言，针对原告方在诉讼中请求己方提交比对材料时，被告方可以从区分技术信息与经营信息的角度，来考虑这些文件是否应当提交，文件提交时可以遮盖的范围，等等。以技术合同为例，其上既可能包括商务性的条款，也可能包括技术性的条款，此时在经营秘密或者技术秘密案件中，被告方可以考虑针对性的提供比对的己方合同，而对案件中的无关信息予以遮挡，因为这些内容与本案并无任何关联。同时，针对原告方所主张的经营信息或者技术信息，也可以从相反的角度，认为其应当属于技术信息或者经营信息，从而达到从商业秘密客体角度抗辩的效果。此外，在招投标的场景之下，如果两个竞争方在招投标过程中产生经营秘密或者技术秘密的纠纷，则技术合同中的大量内容（例如合同条款、合作模式、技术方案的框架等）可能都来自于招标方，此时原告方如果将其主张为经营秘密或者技术秘密，有可能出现缺乏权利基础的问题。总之，由于商业秘密的模糊性，经常会给实际的商业秘密诉讼案件带来非常大的困难。作为当事人，应首先对技术信息和经营信息这一根本问题进行仔细研究，并结合案情展开诉讼。只有解决这一根本问题，才能为后续的“三性”判断奠定坚实的基础。本文是笔者根据法律研究和案例检索撰写而成，文中观点仅代表笔者当前研究的成果，不当之处，敬请同行批评指正。注释（上下滑动阅览）
【1】马忠法、李仲琛：“再论我国商业秘密保护的立法模式”，载《电子知识产权》，2019年第12期。【2】顾成博：“经济全球化北京下我国商业秘密保护的法律困境与应对策略”，载《学海》，2020年第5期。【3】广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书（2016）粤0604民初13207号。【4】陈曦：侵犯商业秘密案件的审理思路及难点问题，载“人大版权”微信公众号，2021年9月
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潘聪，北京高文律师事务所合伙人，律师，专利代理师潘聪律师在知识产权行业具有十余年的执业经验，曾在国家知识产权局从事多年专利审查工作，审理了800余件发明专利以及1500件实用新型专利。此后，又在某通信企业和两家知名律所工作多年，代理了数百件专利的申请业务和数十件专利的无效和诉讼业务，在涉外专利代理、专利撰写、专利申请、OA答复、专利复审、专利检索、专利无效、行政诉讼、侵权诉讼、涉外临时禁令/永久禁令、风险排查/FTO、行政处理、电商投诉、知产尽职调查、技术交易/许可合同、软件开发/许可合同等方面积累了丰富的实践经验，代理过众多国内外知名企业应对知识产权纠纷，部分案件入选知识产权指导案例。联系方式：
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作者：潘聪 程子萱 李嘉鑫
编辑：Sharon
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