反向支付协议的反垄断审查方式分析

 | 作者：陶冠东

反向支付协议问题一般常见于专利药企和仿制药企之间，由专利药企基于和解目的向仿制药企进行经济补偿，由此达到终止诉讼的目的。[1]

作为同业竞争者，专利权人和被诉主体之间基于自身诉求达成和解，系双方当事人基于专利权稳定性、市场状况等多方面因素做出的自主安排，只是由于药品专利链接及其配套制度的激发，专利药企和仿制药企之间的诉讼及和解被放大化，又由于药品涉及社会公众生命健康的公共属性，双方之间的和解协议有了更强的公共利益属性。

就其权利效力而言，专利权具有天然合法的垄断属性，但正如一切民事权利那样，任何权利都有其边界，专利权又受到一定的制约，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”[2]。与专利权的垄断性相对应的是反垄断法的限制性规范，就立法目的而言，反垄断法旨在“维护消费者利益和社会公共利益”，[3]由是建立了专利诉讼与反垄断之间的联系。

就当前世界各国的司法实践而言，无论是药品专利链接制度的发源地美国，[4]还是反垄断执法频繁的欧洲，[5]对于反向支付协议的审查一般也是基于反垄断执法诉讼或相关受影响的市场主体诉讼而产生。

药品专利关乎国计民生，一直是世界各个国家和地区重点关注的领域，无论是药品专利链接制度发源地和推广者的美国，还是对此问题较为保守的欧洲地区，都对反向支付协议给予了充分的关注，从国家层面对此问题进行审查：

（1）美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）。

在世界范围内，美国对反向支付协议审查是较为密集的，其执法经验也较为丰富，而美国启动反向支付协议反垄断审查的是美国联邦贸易委员会，是执行多种反托拉斯和保护消费者法律的联邦机构。

在2006年Soavay公司与Actavis公司、Paddock公司、Par公司达成的和解协议中，因后三家公司统一在前者专利到期前不销售仿制药，而前者给后三家公司不同金额的补充案件中，美国联邦贸易委员会向地方法院提起反垄断诉讼，诉称四家公司达成反向支付协议属“本身违法”。而在1997年的Schering-Plougs公司与Upsher公司、ESI公司达成的反向支付协议中，也是由美国联邦贸易委员会提起的反垄断诉讼。[7]

（2）欧盟委员会（European Commission）。

欧盟地区实施反垄断审查的机构是欧盟委员会，而Lundbeck公司与Generics（UK）公司、Alpharma公司、Arrow公司及Ranbaxy公司在专利纠纷中达成和解协议，约定后四家公司在协议有效期内不得进入西酞普兰市场；作为交换，Lundbeck公司将向后四家公司直接付款，购买仿制药库存进行销售，并在分销协议中约定购买的保底利润。这一案件是欧盟委员会就反向支付协议作出裁决的第一起案件。[8]

药品专利诉讼中达成反向支付协议，因其特殊的制度影响和社会公共利益属性而备受各方面的关注，如不进行必要审查，会在很大程度上影响到消费者尤其是弱势病患的生命健康，违背药品专利链接制度的设立初衷，也违反垄断法的立法宗旨。

如何启动审查、确定审查范围、确立审查标准等问题上是当前司法机关面临的主要困境。就当前民事诉讼框架而言，法院基于专利诉讼主动审查专利药企和仿制药企达成的和解协议，有其合理性，但又有其限制性，甚至会在一定程度上减损专利药企、仿制药企、其他药企乃至社会公众的诉讼权利，也会对当前的反垄断执法框架产生影响。

作者：陶冠东

编辑：梵高先生

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