【内容提要】
法院审判知识产权民事诉讼的逻辑为：原告享有权利或权益—被告行为构成侵权—被告抗辩是否成立—确定赔偿额和其他责任，其间涉及的逻辑节点即为知识产权民事诉讼的要点。由于主导案件审判的关键制度和新兴理论存在理解分歧和学术争议，这决定了其足以成为知识产权诉讼中的难点。秉持对知识产权机理的透彻理解，坚守知识产权制度的正解适用方能在知识产权诉讼中驾轻就熟、精准审判。
一、知识产权民事诉讼的要点1. 原告享有权利或权益2. 被告的行为构成侵权3. 被告的抗辩二、知识产权民事诉讼的难点1. 新型作品2. 商标使用3. 商业秘密中的信息比对4. 转换性使用5. 商业数据案件三、知识产权民事诉讼的应对· 展望知识产权民事诉讼是实现知识产权价值最主要的方式和途径，被告的行为给原告造成的损失是由知识产权的种类、价值、收益等因素决定的，被告因侵权所获得的收益是裁断被告承担赔偿责任大小的一种依据。如果说知识产权是一种禁止权的话，那么知识产权民事诉讼无疑就是禁止权充分诠释和展示的舞台；如果说知识产权是一种支配权的话，那么知识产权民事诉讼就是权利边界划定与侵害之争的较量场。
与普通民事诉讼不同，知识产权诉讼充斥着复杂的技术性和琐碎性法律问题，围绕事实和价值的争论是其不变的主旋律。为此，我们需要在繁纷复杂的专业诉讼中抓住其要点，不被细枝末节所迷惑；把握其难点，不被诸多的细节所掩盖；立足于其争点，不被狡辩和说辞所左右。
原告在知识产权民事诉讼中的逻辑为：首先原告享有知识产权或竞争性权益，其次被告涉嫌或已经侵害其权利或权益，最后被告应当对其损害承担责任。被告参加诉讼的逻辑为：原告不享有权利或权益，被告为正当的商业竞争，不应当对原告损失承担责任。以当事人为中心的诉讼原则，主导法院审判的逻辑为：“原告享有权利或权益—被告行为构成侵权—被告抗辩是否成立—确定赔偿额和其他责任”，法院围绕原告诉讼和被告抗辩予以全面审判，其间涉及的逻辑节点即为知识产权民事诉讼的要点。《民法典》第123条规定民事主体享有的知识产权客体为：作品、专利（发明、使用新型、外观设计）、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图、植物新品种等。知识产权专门法赋予权利人享有著作权、专利权、商标权、植物新品种权等，《反不正当竞争法》赋予商业秘密、商业标识、商业数据等相关权益。虽然理论上对商业秘密、商业标识、商业数据存在权利与权益的争论，[1]但是依照实定法，暂定为权益比较妥当。由于作品采用自动登记原则，所以原告需要提供作品创作完成的证据，证明享有著作权。文章的发表、图书的出版、报纸的登载皆可以作为享有著作权的证据。尚未发表和出版的作品，需要提供创作完成的证据，比如底稿、修改过程、内部会议的记载等。针对网络空间的洗稿现象，[2]可以利用时间戳和区块链等存证技术辅助证明。目前较多的网络平台采用作者声明和平台原创认定证明作品发表时间和作者署名，虽然不排除存在抄袭的可能性，但不失为一种妥当的证明方式。原告主张的商标权和专利权，可以用商标登记证书和专利登记证书以及权利和权利人的变动状况予以证明，涉及实用新型专利或者外观设计专利的，还可以出具专利权评价报告作为支撑专利权有效的证据。至于专有许可人和享有诉讼权的排他许可人，除以上证据外，还可以利用专有许可协议证明自己享有相关权和诉权。有一定市场影响的商品名称、包装、装潢、未注册商标等商业标识享有竞争性权益，可以提起不正当竞争侵权诉讼，但是一定市场影响的证明具有一定的难度，需要充分的证据证明其在相关市场的影响力。理论上而言，商业标识获得保护的基础条件为显著性和对应性，类似于《商标法》第11条通用性符号需要获得显著性后方能注册制度，原告只有证明商业标识产生一定市场影响，具备了特定的对应关系才能获得保护。商业秘密的诉讼举证较为不易，虽然理论上不为公众知悉、具有商业价值并被权利人采取相应保密措施的商业信息即为商业秘密，但是较多的技术性信息在同等竞争水平的经营者之间只间隔一层窗户纸，任何相关商业秘密的信息泄露，都可能导致技术信息被取代、被超越。总体而论，商业秘密诉讼的原告需要提取所主张商业信息的密点，并提交固定密点的图纸、资料和对应的实物等载体以及证明采取了适当保密措施的证据。知识产权领域内存在直接侵权和间接侵权的说法，[3]为了表述的方便，本文仅就侵权的核心问题—直接侵权展开论证。在知识产权侵权诉讼中，采用一般侵权的构成要件解析被告行为的做法通常并无任何帮助，其遵从特殊的侵权规则，必须结合权利的特性解构被告的行为，方具有针对性和适用性。衡量被告是否侵害原告著作权的逻辑为：被告实施的行为是否落入原告所主张作品享有的权利范围内。不同的作品类型享有的权能不同，被告只有实施的行为恰好是赋权原告从事的行为，才可能构成侵权，比如，出租权的客体为视听作品、录音录像制品和计算机软件作品，如果被告从事的为图书的出租，根本谈不上出租权侵权。当然对于跨类型作品，原告可以选择适合自己商业模式的作品维权，比如MV作品，既符合音乐作品的构成条件，又可归类于视听作品，对于被告实施的院线放映，原告可以主张放映权侵权，对于二次音乐使用收费的问题，原告可以选择音乐作品的二次收费权，主张表演权侵权。从侵权的层面而言，作品的类型和权能设定是为侵权的判定所创设，一旦完成了侵权认定，侵犯放映权与侵害播放权并无实质的差别，视听作品与音乐作品的类型化也失去了用武之地。就商标权而论，直接侵权的认定标准为双相同和混淆可能性，即被告在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为落入到原告商标禁止权的范围，构成商标侵权。商标权的边界以《商标法》第56条的商标专有权为积极性正面权利，以第57条第2项商标混淆可能性为消极性反面权利，两者共同构成商标权的范围。由于反面禁止权大于正面使用权，所以商标权范围就是商标禁止权的范围，这也是将商标权定位为排他竞争性权益的制度根源。但是，法院在审判商标案件时，并不纠结于实际权利大小的比较，而是着眼于商品类别和商标符号的技术比对与相同或近似的事实认定，依据这两个证据结合其他相关事实，演绎出消费者是否可能混淆的推论。专利直接侵权的认定不同于商标侵权，专利证书所记载的技术特征即为权利要求的内容，专利排他权的范围以此为准，被告制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者涉嫌侵权的产品全部覆盖了原告权利要求书的全部技术特征，即可判定被告实施了专利侵权行为。值得一提的是，侵权中并非将原被告双方的产品进行比较，而是抽象和提炼出被告产品的技术特征，审查是否将诉称专利的全部技术特征包含。即便被告增加或改变技术特征的，如果实质上仍涵盖了全部技术特征，可以依据技术特征等同判定被告侵权。商业秘密案件中衡量被告侵权的基准为：“非法接触+相同或实质相同”。首先，被告应当具有非法接触商业秘密的行为，以《反不正当竞争法》第9条列举的行为示例，被告存在以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等获取原告商业秘密，违反保密协议或义务，教唆、引诱、帮助他人违法保密义务等行为。司法实践中，通常被告侵害商业秘密是以掌握商业秘密的前员工、前技术人员、前高管等泄露的方式取得原告的商业秘密，或者教唆、引诱上述人员泄露其所掌握的商业秘密加以使用，被告与前员工等泄密人员构成共同侵权。其次，被告使用的技术信息应当与原告的商业秘密相同或者实质相同。对于该事实如果仅仅依赖原告提取密点、固定载体的证据与被告提供的技术证据相比对，往往很难得出两者相同的结论，需要通过现场勘验和查封被告的技术资料、设备、数据电文等获取真实的证据。当然，最高人民法院在“香兰素”一案中采用推定被告使用了原告商业秘密的裁断方式，[4]值得借鉴和推广。在证明被告具有非法接触的情节，依照常理和行业惯例其无法在短期内投产，且不提供技术合法来源的情形下，可以直接推定被告采用了原告的技术秘密。最后，需要明确的是，商业秘密的比对采用的是相同或实质相同标准，并非商标侵权采用的类似与近似标准。在一般民商事诉讼案件中，被告提出的对抗原告诉请的理由都可以称为被告的抗辩。与此不同的是，知识产权诉讼中的被告抗辩应当限定为合法的、能够证立的，可以对抗原告诉请的法定事由。狡辩、诡辩和毫无依据的胡说八道，不应当归为被告的抗辩。就著作权诉讼而论，被告最主要的合法抗辩理由为否定作品性和合理使用。对抗原告诉请最致命最有效的说辞莫过于釜底抽薪式否定原告主张的创作物不构成作品，正如，法院在审理游戏和体育赛事直播案件时，曾经一度否认游戏和赛事的作品性，导致审判思路沿着不正当竞争的逻辑予以裁断。“金庸诉江南”一案中，[5]被告抗辩作品人物的名称不构成作品，阻断了案件沿着著作权侵权的路径审判，虽然最终被告以不正当竞争侵权败诉，但是不能以此否认作品性的抗辩效力，这其实恰好说明成功抗辩作品性足以改变和扭转案件的进程与结果。其实，作品性的判定端赖于著作权法对独创性的规定和诠释，比如在图片类侵权中，我们认为常见的图案和表达空间有效的实用艺术品，应当不具备独创性，不构成作品。适时合理提高独创性的标准，不仅可以剔除大量低端作品的商业维权、批量维权，而且也是著作权保障文化、艺术、科学领域高质量发展的制度担当。另外，合理使用的抗辩在二次创作型案件中比较有效，当然除了《著作权法》示例的典型性合理使用外，还应当灵活运用合理使用的一般条款，衡量被告是否替代原告的市场，或者对原告的市场形成不正当的影响。商标权诉讼中，被告可利用的工具比较丰富，其既可以否定商标权的有效性，提出抢注、恶意注册、不正当手段获取注册等理由，要求撤销或无效已注册的商标，也可以证明自己构成指示性、比较性合理使用，或者自身的使用属于《商标法》第11条规定的第一含义使用，并非商标意义上的使用，属于公共领域内的商业表达自由。即便以上抗辩理由都得不到支持，被告还可以主张不会导致相关公众产生可能混淆的结果，不构成侵权的抗辩。譬如，在非诚勿扰案件中，[6]广东省高级人民法院最终认定，虽然被告的行为属于对“非诚勿扰”的商标性使用，但是不会导致相关公众的混淆，所以不构成商标侵权。同样在专利和商业秘密侵权案件中，被告抗辩最有效的理由仍然聚焦为否定专利的有效性和商业秘密的构成，由于2019年以前实用新型和外观设计专利的非实质性审查，导致大量无效和无价值的垃圾专利充斥市场，高达50%的无效比充分说明被告的专利无效抗辩是一种恰当的、行之有效的诉讼措施。[7]不论对于专利还是商业秘密侵权指控，现有技术是被高频采用的抗辩理由。由于商业秘密的不为公众知悉不同于专利的新颖性、创造性，因而在现有技术的范围和比对的方式上存在较大的差别，这正是诉讼实务中面临的难题。知识产权民事诉讼的难点通常集中在学术界尚存争议，并未形成通论，且对案件的审判起到主要决定作用的关键制度或新兴理论。迥异于一般民生案件的老套和公式化，知识产权案件牵涉创新性智力成果争端，与技术发展和社会变革同步，新兴的生产力与旧有生产关系的矛盾皆会通过知识产权制度及其诉讼表现出来。比如，网络平台之间的数据抓取，算法的知识产权保护，游戏玩法的表达，商业数据的权利化等等，诸多问题皆为知识产权诉讼的难点。如果说《俏花旦—集体空竹》杂技、古籍原本点校、中文字库、动态喷水造型、积木拼装颗粒、旅游示意图等案件诉争的创作物属于现有作品的解释和扩展的话，那么体育赛事直播的连续画面、游戏解说、游戏玩法、商业数据的衍生品等是否构成作品的争点，无疑对《著作权法》作品类型和独创性提出了新观点和新规则。虽然《著作权法》第3条对作品类型采用了开敞性表述，理论上认同具有独创性的智力成果表达皆符合作品的特征，但是审判实践中如何解释和拓展，仍不明朗，具有不确定性。在“迷你玩”案件中，[8]法院认定游戏构成元素的外在表达可以形成作品，游戏规则调用的游戏元素及其玩法组合属于可保护的竞争利益。被告的行为是否构成商标使用以及商标使用是否为判断商标侵权的前提条件，这两个问题一度成为商标界热议的话题，争议性理论成果颇多。总体而论，支持说和反对说都有自己的论据主张，而且在两个学说的各自主张下，不乏深入诠释商标使用内涵的成果。[9]我们认为商标使用制度最终目的在于界清商标权保护的范围，将商标符号的第一含义置于公共领域内，归属于商标表达自由的范畴，同时将商标侵权与不正当竞争技术性区分，方便当事人诉讼和法院裁判。过度解读商标使用制度不利于现实问题的解决，人为增加了商标制度的复杂性和学术化。国家知识产局制定的《商标侵权判断标准》第3条提出，“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用”。这不失为解决商标侵权现实问题最妥当的方法，谢绝了罗乱的理论扰乱司法实践和行政执法。商业秘密中不为公众知悉的技术信息或商业信息是受到保护的重心。在无第三方登记或备案证据可印证的情况下，将原告所主张的密点与被告使用的技术信息相比较成为认定两者是否相同或实质相同的唯一途径。而如何迫使被告提交完整、真实、可实现的技术信息这一问题，往往成为案件审理的难点。虽然《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第9条规定，“对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，属于使用商业秘密”。但是，认定修改、改进、优化、调整等情节，仍需建立在对被告提交相关证据的基础上。最高人民法院在“香兰素”一案中创见性使用了非法手段、开发时间和环评资料等证据，直接推定被告使用了原告的商业秘密。这一创举为类似案件的审判提供了指引，但是个案的特殊情节很难在其他案件中复制，可以预见其适用的范围和参考价值有限。转换性合理使用的概念、原则和规则及其制度目的等本体性问题已有相关理论研究的成果，结合法院在“80后的青春宣言”一案中的说理，[10]转换性合理使用应当限定于非内容表述的层面上使用，这种使用重在表达作品内容折射的社会意义或文化意义，而并非对作品表达本身的复制或传播；两者的使用既不存在市场的替代，又不存在两者的互补，而是两个完全不同的市场领域。在大话西游网络游戏的直播侵权案和金庸诉江南案中，被告皆无完成市场转换的结果，仍为在原作品之上演绎的二次创作，与原告作品存在市场替代和互补关系，不构成转换性合理使用。由于转换性使用并非在作品表达的层面上使用其内容，所以合理使用的表述并不准确，严格意义上而论，转换的是作品的社会功能和文化功能，并不涉及作品内容的使用，属于公共领域内的自由表达，不涉及侵权，更谈不上合理使用。现有涉及商业数据的案件，法院倾向于认定原告享有商业数据产生的竞争性优势和利益，被告不正当攫取原告的利益，构成不正当竞争。[11]在2022年12月2日中共中央国务院发布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）提出，根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，推进非公共数据按市场化方式“共同使用、共享收益”的新模式，为激活数据要素价值创造和价值实现提供基础性制度保障。同时《数据二十条》强调，推动建立企业数据确权授权机制。赋予市场主体享有依法依规持有、使用、获取收益的权益，保障其投入的劳动和其他要素贡献获得合理回报，加强数据要素供给激励。鼓励探索企业数据授权使用新模式。就商业数据而言，单纯的垄断权益模式，并不符合《数据二十条》三权分置的要求，经营主体涉及的商业数据，应当根据来源和生产的特征，分别赋予持有权、加工使用权和数据产品经营权。三权中的任一权都不具有独断和排他性效力，在数据池中应当允许他人使用，共享收益。知识产权诉讼遵从权利逻辑和行为逻辑，围绕权利和行为的事实查明与法律论证就是诉讼的全部重点。为了有效应对知识产权诉讼，当事人和法院的工作重点应当聚焦于权利和行为上。首先，应当慎重对待权利和权益。当事人所主张的权利或权益应当具备合法性、有效性和可及性，能够为官方的证书、第三方文书、生成权利或权益的证据所证明。审慎对待商业道德所衍生的竞争性权益，为正当竞争保留足够的市场空间。其次，应当恰当划分权利与公共领域的边界，正确定位被告行为的锚点，切勿混淆合理使用和正当使用的界限。合理平衡权利人与竞争者的利益，对新兴领域的竞争抱持一定的宽容，给技术创新和新型商业模式发展的机会，不抑制和打压新生产力对旧有生产关系的挑战。再次，应当清醒认识事实问题与法律问题的不同，合理限定司法鉴定的范围，对于是否构成商业秘密、是否侵害商业秘密、是否属于不正当竞争等法律问题，应当由法院独立裁断，不应委托第三方机构鉴定。在混淆可能性的判定中，不应陷入商品类别、商标符号与混淆结果的循环论证，秉持商品与商标的客观性和事实性，坚持混淆可能性的综合价值判断。最后，尽可能委托专业的知识产权律师处理诉讼案件，尤其是关乎否定权利有效性方面，专业律师的判断和诉讼技能可为案件提供更多的帮助。在知识产权诉讼管辖上，有权审理案件的法院会形成事实上的竞争关系，因而应当尽可能找寻诉讼管辖的关联点，以便向专业、便捷、高效的法院提起知识产权诉讼。处置知识产权民事诉讼案件不仅是知识产权人面临的共同话题，也是知识产权管辖法院的工作日常。有效、妥当解决知识产权诉讼不仅可以使知识产权人减少损失，而且可以达到净化市场赚取收益的效果。法院正确、高效审理知识产权案件不仅是其成为知识产权诉讼优选法院的考量因素，而且是营造地区知识产权营商环境的得力途径。未来随着高质量知识产权战略的实施和深度开放市场的推进，我们将面临更多疑难复杂的新型知识产权诉讼。为此，我们应当在坚持悟透知识产权理论的基础上，不断优化知识产权法律制度，提高诉讼技能和技巧，高质量审判知识产权案件，及时发布指导性案例，成为国际和地区知识产权诉讼案件的优选地和执行地。注释（上下滑动阅览）
【1】几位作者的不同观点可以参见，孔祥俊.商业数据权：数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则[J].比较法研究,2022(01):83-100.冯晓青.知识产权视野下商业数据保护研究[J].比较法研究,2022(05):31-45.郑璇玉,杨博雅.新兴权利视域下商业数据分类与保护研究[J].科技与法律(中英文),2021(03):8-16.【2】许春明、潘娟娟.《上海法学研究》集刊，2019年第6卷.【3】以“间接侵权”为标题关键词查询北大法宝法学期刊栏目，结果为69篇文章讨论间接侵权的概念及构成等。【4】最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书.【5】广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号.
【6】一审：（2013）深南法知民初字第208号，二审：(2015)深中法知民终字第927号，广东省高院（2016）粤民再447号.【7】参见知识产权局局长就我国垃圾专利等问题答记者问，光明日报.2005-12-29.
【8】广州网易计算机系统有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司诉深圳市迷你玩科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，广东省高级人民法院（2021）粤民终 1035 号.【9】可以查询北大法宝法学期刊一栏以“商标使用”为标题的文章.【10】电影海报背景中使用“葫芦娃”和“黑猫警长”被诉侵权 法院给出构成合理使用的判断标准，上海法院，发布时间：2016-05-24，http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2016/05/id/1881814.shtml，访问于2023年1月.【11】参见 李士林、姜晓婧.商业数据的赋权模式：司法审判视角的考察. 《知产前沿》公众号 2022-12-23.
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作者：李士林 黄诚
编辑：Sharon
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