程永顺吴莉娟 | 药品试验数据保护制度应尽早落地

Original 程永顺吴莉娟知产前沿

2024-08-26

一、药品试验数据保护制度及与药品专利纠纷早期解决机制的关系二、我国关于药品试验数据保护的相关规定三、药品试验数据保护制度未落地引发的问题四、推动药品试验数据保护制度尽快落地，完善药品专利纠纷早期解决机制

一

药品试验数据保护制度及与药品专利纠纷早期解决机制的关系

1. 药品试验数据保护制度

药品创新事关人类生命安危和公众健康福利。出于对药品安全性考虑，各国药品监管机构对于创新药物的临床试验数据都提出很高的评价标准。药品试验数据是在临床前试验及临床试验中获得的关于药品的药理、性能、疗效等方面的数据的集合，这些数据是承载药品是否符合安全性、有效性及质量靠性等信息的重要载体，也是药监部门评价创新药是否符合上市标准，并作出是否批准药品上市申请行政决定的重要依据。^[1]

新药研发是一个风险高、投资大、周期长的过程，使得药品试验数据具有获取周期长、成本高、商业价值突出、易被搭便车等特点，这类数据本身却往往因为不符合专利法所规定的“新颖性”“创造性”“实用性”要件而无法获得专利法的保护。而如果不对这类数据予以保护，将使得仿制药企可以无偿利用上述试验数据申请仿制药上市的“搭便车”行为，对于投入大量时间、金钱和精力的原研药生产商而言，这显然是不公平的。药品试验数据保护制度通过赋予原研药企对于药品试验数据以一定期限的市场独占权的方式保护原研企业利益。在独占期内，药品行政机关不能依赖相关试验数据来批准仿制药上市（具体表现形式可以是不受理或不批准仿制药的上市申请），在独占期限届满后，仿制药企只需提交其仿制药与原研药具有生物等效性的简易申请即可获批上市，而无需重复开展原研药企已经实施过的临床试验。可以说，药品试验数据保护制度设立的直接目的在于通过对原研企业药品试验数据的保护，保护原研药企权益，鼓励药品创新，促进医药行业正向发展。^[2]

同时，有观点认为，该制度至少还具有以下两方面更深层的公共卫生目的：

其一，通过设置独占期，确保能在有限范围内检测新药的疗效及毒副作用；

其二，使得仿制药无需实施大量的重复研究工作，得以依赖原研药的试验数据，通过提交生物等效性数据的简易申请，即可申请上市，通过促成仿制药的简化上市，兼顾了药品的可及性。^[3]

2. 药品试验数据保护制度与与药品专利纠纷早期解决机制的关系

药品试验数据保护制度肇始于美国1984年的《药品价格竞争与专利期补偿法案》（Drug Price Competition and Patent Restoration Act），也就是通常所说的Hatch-Waxman法案。尽管对于其中具体实施规则、法律术语的界定始终存在争议，但药品试验数据保护制度作为Hatch-Waxman法案保护药品的四项制度规则之一被确立了下来。

随后，药品试验数据保护制度被纳入TRIPs协议，其第39.3条规定：“各成员如要求，作为批准销售使用新型化学个体制造的药品或农业化学物质产品的条件，需提交通过巨大努力取得的、未披露的试验数据或其他数据，则应保护该数据，以防止不正当的商业使用。此外，各成员应保护这些数据不被披露，除非属为保护公众所必需，或除非采取措施以保证该数据不被用在不正当的商业使用中。”至此，药品试验数据保护制度成为WTO成员国的义务。

Hatch-Waxman法案关于药品保护的另外三项制度规则均与专利相关，分别是：药品专利期延长制度（PTE）、药品专利链接制度（patent linkage）和Bolar例外。通过这四项制度的共同作用，以期实现保护创新、鼓励仿制，创仿平衡，促进药品可及性及社会福祉的制度设计目的。而Hatch-Waxman法案中，就药品试验数据保护制度与专利链接制度的关系而言，法案规定，仿制药企只有在原研药试验数据保护期届满前12个月方可提起简略新药申请（ANDA），但药监部门并不会因此提前批准仿制药申请，遏制期依旧从原研药试验数据保护期届满起计算，也就是说，如果仿制药在试验数据保护期届满前12个月提起ANDA申请，整个遏制期将延长至42个月。这一规定一方面充分保障原研药享有完整的数据独占期，另一方面也使得仿制药可以提前提交上市申请，尽早上市。

二

我国关于药品试验数据保护的相关规定

1. 行政法规

2001年我国成为WTO的成员国，TRIPS协议作为WTO成员国义务，其确立了各成员国知识产权保护的最低标准。药品试验数据作为“未披露信息”的一种，应获得相应保护。为履行入世承诺，2002年发布施行的《药品管理法实施条例》第35条规定：

“国家对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。

自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可；但是，其他申请人提交自行取得数据的除外。

除下列情形外，药品监督管理部门不得披露本条第一款规定的数据：

（一）公共利益需要；

（二）已采取措施确保该类数据不会被不正当地进行商业利用。”

入世后的20多年来，由于没有出台具体的实施办法，药品试验数据保护制度制度实际上一直没能真正落地。

2016年和2019年《药品管理法实施条例》修改，针对相关内容，除了条款调整为第34条外，相关文字表述未作任何调整。

2022年5月9日发布的《药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》第40条仅仅在措辞上做了调整，规定：

“第四十条【数据保护】国家对获批上市部分药品的未披露试验数据和其他数据实施保护，药品上市许可持有人以外的其他人不得对该未披露试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。

自药品上市许可持有人获得药品注册证书之日起6年内，其他申请人未经药品上市许可持有人同意，使用前款数据申请药品上市许可的，国务院药品监督管理部门不予许可；其他申请人提交自行取得数据的除外。

除下列情形外，药品监督管理部门不得披露本条第一款规定的数据：

（一）公共利益需要；

（二）已采取措施确保该类数据不会被不正当地进行商业利用。”

目前，前述《药品管理法实施条例》的规定是我国目前药品试验数据保护制度的法律效力层级最高的法律依据，即，在行政法规层面，对药品试验数据保护予以保护是明确的。

2. 部门规章

与《药品管理法实施条例》相配套，2002年发布实施的《药品注册管理办法（试行）》第14条第1款规定：“按照《药品管理法实施条例》第三十五条的规定，对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据，国家药品监督管理局自批准该许可之日起6年内，对其他未经已获得许可的申请人同意，使用其未披露数据的申请不予批准。但是其他申请人提交自行取得数据的除外。”

2005年发布实施的《药品注册管理办法》第14条规定，“对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据，国家食品药品监督管理局自批准该许可之日起6年内，对未经已获得许可的申请人同意，使用其未披露数据的申请不予批准。但是申请人提交自行取得数据的除外。”

2007年修改的《药品注册管理办法》第20条规定，“按照《药品管理法实施条例》第三十五条的规定，对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据，国家食品药品监督管理局自批准该许可之日起6年内，对未经已获得许可的申请人同意，使用其未披露数据的申请不予批准；但是申请人提交自行取得数据的除外。”

由前述条款的规定可见，《药品注册管理办法》的规定事实上仅仅是对《药品管理办法实施条例》规定的重复，并没有任何进一步的细化规定。

2017年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》，其中规定，“（十八）完善和落实药品试验数据保护制度。药品注册申请人在提交注册申请时，可同时提交试验数据保护申请。对创新药、罕见病治疗药品、儿童专用药、创新治疗用生物制品以及挑战专利成功药品注册申请人提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据，给予一定的数据保护期。数据保护期自药品批准上市之日起计算。数据保护期内，不批准其他申请人同品种上市申请，申请人自行取得的数据或获得上市许可的申请人同意的除外。”

基于此，2018年4月25日，原国家药监局就《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》向社会公开征求意见。这是我国第一次就药品试验数据保护出台具体实施规则。可能是考虑到该实施办法即将出台，2020年发布实施的《药品注册管理办法》废止的2007年的办法，删除了对药品试验数据保护的直接规定，而是在其第109条第3款规定：“未经申请人同意，药品监督管理部门、专业技术机构及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息，法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外。”依据TRIPs协议的相关规定，试验数据属于未披露信息，因此，也可以适用该条款的规定。

但由于《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》争论颇大，迄今未能通过实施，实际上，我国关于药品试验数据保护的相关规定仍停留在《药品管理法实施条例》和《药品注册管理办法》的原则规定层面，而缺乏具体的、具有可操作性的实施规则。换言之，尽管为了符合TRIPs协议的相关规定，我国自2002年就有关于药品试验数据保护的原则规定，但具体实施办法迟迟未能落地。

三

药品试验数据保护制度未落地引发的问题

由于药品试验数据保护的具体实施办法迟迟未能确定，原研药企试图依据《药品管理法实施条例》及《药品注册管理办法》的相关规定主张药品试验数据保护，保护自身权益，制止仿制药企在其数据独占期内提交仿制药上市申请仅有原则规定，而缺乏具体操作规程和程序法依据，使得二十多年来，这一制度实际上沦为“一纸空谈”。

2020年我国《专利法》完成第四次修改，并确立了药品专利纠纷早期解决机制。与美国Hatch-Waxman法案将所有与药品保护相关的制度规则均统一纳入一个法案，并使得相关制度规则得以有效衔接并形成一个有机运行的整体不同，药品试验数据保护属于药品法范畴，药品专利纠纷早期解决机制、药品专利期补偿及Bolar例外属于专利法范畴，并分属不同的主管机关，因此，在制度衔接上，更有赖于部门的有效协作。

而在目前，药品试验数据保护制度迟迟无法落地的情况下，使得药品专利纠纷早期解决机制的具体实施产生了一些问题，主要体现为仿制药企是否可以随时提交仿制药上市申请及声明。

实践中，笔者发现，以下两种情形引发的争议尤为突出：

1. 仿制药企在原研药企尚未登记专利时抢先提交1类声明

根据《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第4条第1款之规定，“药品上市许可持有人在获得药品注册证书后30日内，自行登记药品名称、剂型、规格、上市许可持有人、相关专利号、专利名称、专利权人、专利被许可人、专利授权日期及保护期限届满日、专利状态、专利类型、药品与相关专利权利要求的对应关系、通讯地址、联系人、联系方式等内容。”也就是说，原研药企在获得上市批件后，有30天时间在中国上市药品专利信息登记平台上进行其已获得上市批准的创新药的专利信息登记。但实践中，有些对于原研药企的创新药的审批流程密切关注的仿制药企，选择在创新药获批上市，但原研药企尚未进行专利信息登记的空档期内，抢先提交仿制药上市申请，同时提交1类声明，即中国上市药品专利信息登记平台中没有被仿制药的相关专利信息。而即使随后原研药企在平台上进行了专利信息登记，仿制药企似乎依旧可以不受妨碍的获得上市批件，这显然对于原研药企是不公平的，将可能发生的专利侵权纠纷拖到了仿制药上市后再去解决，显然有悖于药品专利纠纷早期解决机制制度设计的初衷。

事实上，即使原研药发现仿制药提交的声明有误，或者抢先提交了带有1类声明的仿制药上市申请，从实体上和程序上，其并没有任何救济渠道，因为依据目前的制度设计，对于原研药的错误登记和仿制药的错误声明，法律规定上并没有规定任何纠错或救济机制。而如果实施了药品试验数据保护，这种问题或许就不会发生。

2. 仿制药企在原研药获得上市审批后随时提交仿制药上市申请，并能随时提起挑战

由于没有具体的药品试验数据保护制度的实施办法，原研药企无法向药监部门提交请求保护试验数据的申请，并据以获得试验数据的独占保护，因此，尽管《药品管理法实施条例》规定“自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可”，也就是药品试验数据保护期为6年，实际上，药品试验数据保护期如何申请、如何获得、如何计算均没有具体规定，也就无法实施，进而导致原研药企事实上无法获得药品试验数据的独占保护。这意味着，仿制药企可以随时提交仿制药上市申请，依赖于原研药企的试验数据获得仿制药上市审批，这显然对于原研药企的极不公平的，也有悖于《药品管理法实施条例》和TRIPs协议相关规定的制度设计目的。

在药品专利纠纷早期解决机制的实践中，这意味着仿制药企可以在原研药企的创新药获批上市后的任何时候提交仿制药上市申请，并提起专利挑战。实践中，也已经发生了相关纠纷，并由此引发争议。2022年10月18日，罗氏制药在其官方账号中发布声明称，石药欧意获批的玛巴莎韦仿制药落入原研药专利的保护范围，呼吁各方不制造、销售或许诺销售相关产品，并已提起专利链接诉讼。在该案中，石药在原研药获批仅3个月即提交了上市申请，而该原研药的专利直至2031年才到期。那么，在此情况下石药迅速提交仿制药上市申请是否被允许？该事件引发业内关于药品专利侵权、专利链接制度等广泛讨论。^[4]尽管该案中还有关于是否可以适用“新药检测期”的规定制止仿制药过早提交上市申请，但药品试验数据保护制度具体实施办法的缺位，是导致该类案件发生的根源所在。

四

推动药品试验数据保护制度尽快落地，完善药品专利纠纷早期解决机制

如前所述，尽管我国在入世时为履行TRIPs协议的承诺，在制度上规定了对药品试验数据予以保护，但相关制度的具体实施办法迟迟未能出台，使得原研药企事实上无法获得药品试验数据保护。而《药品管理法实施条例》中规定的“新药检测期制度”并无法完全替代药品试验数据保护制度的作用，其与药品专利纠纷早期解决机制的衔接亦缺乏明确依据。

医药产业涉及原研药企、仿制药企、患者及社会福祉等多方利益。良性、可持续发展的医药产业需要兼顾原研药企、仿制药企的利益，实现创仿平衡，最终方能实现药品可及性，有效惠及患者，实现社会福祉。在这个层面上，美国Hatch-Waxman法案将涉及药品保护的相关规则统一纳入，并使之成为一个各个规则有机衔接、相互作用的整体，是值得肯定的。事实证明，Hatch-Waxman法案经过四十多年的实践，也确实实现了法案最初的目的，达到了促进创新、鼓励仿制、创仿平衡，并实现药品可及性，降低公众用药成本的效果。

自2015年以来，我国关于药品实验数据保护制度规则落地的声音不绝于耳。历年两会代表均有提议，并得到药监部门的正面回馈；2017年5月原国家食药监总局《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》以及2017年10月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》均有关于药品试验数据保护制度的相关规定，国家药监局也起草了《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》，并向社会公开征求了意见，但相关实施办法却一直未能落地实施。应当看到，药品试验数据保护制度，除了保护原研药企的创新成果外，还肩负着药品监测的功能。如果药品的效果或毒副作用不明确，进而有仿制药开始大批仿制上市，则可能导致大规模的药害事件，这是我们所不想看到的。

药品可及性的实现需要原研药企和仿制药企平衡发展，原研药企需要有足够的市场独占时间收回投入的研发成本，同时教育医生，培育市场，仿制药企方能在此基础上降低用药成本，实现药品可及。而允许仿制药企随时可以依赖原研药企投入大量时间、金钱和精力获得的试验数据获得仿制药上市审批，对于原研药企是不公平的，也将极大打击原研药企的创新积极性，事实上并不利于药品可及性和社会福祉的实现。

在药品专利纠纷早期解决机制的制度框架下，原研药企不得不从获得上市批件的那一刻起，就面临仿制药企的挑战，无论是仿制药企抢先提交带有1类声明的上市申请，还是随时随地提起专利挑战，都会使得原研药企长期陷入专利纠纷的漩涡，并可能为此耗费大量精力后，依旧无法获得好的效果，由此丧失市场，所投入的成本无法收回，这既是原研药企所不乐见的，也是健康有序可持续发展的医药产业所不乐见的。

尽快推动药品试验数据保护制度落地，并实现其与药品专利纠纷早期解决机制的良性衔接，使得原研药企对于所面临的挑战和市场有所预期，将更有利于推动医药产业的健康发展，实现“健康中国”的目标。

注释（上下滑动阅览）

【1】李慧、宋晓亭：“药品创新与可及视角下中药品种保护制度的完善——以欧美药品试验数据保护制度为借鉴”，载《中国软科学》2021年第11期；褚童：《TRIPS协定下药品试验数据保护研究》，复旦大学2014年博士学位论文，第13页。

【2】程文婷：“试验数据知识产权保护的国际规则演进”，载《知识产权》，2018年第8期。

【3】李慧、宋晓亭：“药品创新与可及视角下中药品种保护制度的完善——以欧美药品试验数据保护制度为借鉴”，载《中国软科学》2021年第11期。

【4】孙潭霖：“从罗氏声明探讨药品知识产权保护相关问题”，来源：微信公众号：中国医药创新促进会，2022年10月27日，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4MTU2OTEyNQ==&mid=2247532823&idx=1&sn=2f56fc6603d1fa6c4e161ec3c6105f88&chksm=eba5331ddcd2ba0b66c00a8eaaec0f5f1f290378298440a7e0ebdef7aa7f17ecebefa1a8ff87&scene=27，最后访问日期：2023年7月7日。

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作者：程永顺吴莉娟

编辑：Eleven

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