魏征 | 刑法解释与专利权利要求解释的异曲同工之妙——读最高人民法院2023年十大案例有感

Original 魏征知产前沿

2024-08-26

一、关于罪刑法定原则与专利侵权行为的法定原则二、刑法解释与专利权利要求的解释三、讨论与总结

引言

2024年1月6日，最高人民法院发布了2023年度人民法院十大案件，其中，列为第一的河南胡阿弟非法经营案和第三的牟林翰虐待罪案的案例，都涉及对刑法法条的解释。两案同样基于对刑法法条的实质解释，胡阿弟案中采用限缩解释，并考虑到该案的社会危害性较小，法院作出免于刑事处罚的判决，而在牟林翰虐待罪案，法院对刑法的适用范围做扩张解释，将男女之间如果长期同居（共同生活）在一起的关系，认定为类婚姻关系，把牟林翰虐待同居女友的行为认定为虐待罪，符合刑法的规范保护目的。

类似的，在专利法领域中，如果把专利权利要求类比于刑法的法条规定，也同样面临着与刑法法条解释相似的问题，对权利要求的解释如果过宽，可能使社会公众正常的生产经营行为被认定为专利侵权，反之，对权利要求的解释如果过窄，便可能放纵了专利侵权行为，难以对专利权提供正常的保护。两种情形都偏离了专利法的立法宗旨。

因此，有必要比较与借鉴刑法解释的实质解释思路，思考专利权利要求解释的存在的问题和必要的进路。

一
关于罪刑法定原则与专利侵权行为的法定原则

罪刑法定原则是刑法的基本原则。其基本含义是，凡是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；凡是法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。前者称为积极的罪刑法定原则，后者称为消极的罪刑法定原则。

专利法中，也存在着与罪刑法定原则相相对应的是专利侵权行为的法定原则。专利法第十一条明确规定：

“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

对于发明和实用新型专利权而言，侵权行为的态样是“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

对于外观设计专利权而言，侵权行为的态样是“为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

其中列举的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”行为，属于穷尽性规定，凡是不属于这些列举范围的行为，均不属于专利侵权行为。换言之，凡是被认定的专利侵权行为，都应该在上述列举的态样中对号入座。实务中，例如专利权权属纠纷，假冒他人专利纠纷，转让专利权的行为，无法对应上述列举性规定态样，故不能以专利侵权纠纷论处。

例如，在“整体形小青瓦”实用新型专利侵权案中，原告诉称：“整体形小青瓦”是原告的专利。原告从电视、报刊的广告中得知被告研制的“新型多节瓦”并正在转让的“新型多节瓦”，其主要技术形状特征属于“整体形小青瓦”专利保护范围。原告以被告侵害其专利权为由，向南京市中级人民法院提起诉讼。请求被告停止侵害，赔偿经济损失100万元。

被告辩称：被告研制的“新型多节瓦”在造型、工艺、材质等方面，均不同于原告的“整体形小青瓦”。这是被告独立构思、自行研制的，且在原告的专利未公告时，就已申请专利，因此不存在侵权的事实。

法院审理查明：

原告何沛平的“整体形小青瓦”是一种新型屋面复盖瓦片，1986年7月17日，原告向中国专利局提出实用新型专利申请(专利申请号为86203975)，中国专利局于1987年11月7日予以公告，授权公告号为CN86203975U。

整体形小青瓦是屋面覆盖材料。它是与普通小青瓦等宽，长度为30-50厘米的圆弧形筒状瓦。在该瓦的内外两面上，相隔一定距离有一台阶(该瓦的外形与叠在一起的4-6片小青瓦相似)。整体形小青瓦除具有传统小青瓦的优点外，还便于施工时排布，能在很大程度上，避免房屋因年久失修而造成的瓦片滑动离位、破碎以致房屋漏雨等现象。这种瓦可由机械压机制坯。下图为该专利的唯一附图。

被告吴县经济技术开发研究所的“新型多节瓦”，是1987年10月4日向中国专利局提出实用新型专利申请(专利申请号为87212348)。中国专利局于1988年8月24日予以公告，授权公告号为CN87212348U。其权利要求1如下：

“瓦片，分盖、底瓦并呈弧形，特别是一种新型多节瓦，其特征是，盖、底瓦的正面制呈多节状，一般是4-7节，每节间距为3-6cm，以底平线为基准线，则节与底平线呈85度左右的斜度，节的突出高度是1cm左右，坡度约5度左右；盖瓦各节的长度等于盖瓦本身的宽度，底瓦各节的长度约底瓦宽度的85%左右；盖瓦前沿反面的凹槽与盖瓦后沿正面的凸径其长度、宽度、深(高)度对应相同，盖瓦后沿正面的凹槽与盖瓦前沿反面的沿径其长度、宽度、深(高)度对应相同，其中长度是盖瓦本身的85%左右，宽度为0·5-1cm，深(高)度为0·3-0·8cm；底瓦前沿反面的沿径与盖瓦后沿正面的凹槽、底瓦后沿正面的凸径与底瓦前沿反面的凹槽其高(深)度、宽度、长度对应相同，具体尺寸同盖瓦，使用时前一张盖、底瓦与后一张盖、底瓦凹、凸连接嵌合锁住，在底瓦的反面有一平底面，其宽度是底瓦本身宽度的30%左右，起稳固作用，使盖、底瓦的受力集中。”

南京市中级人民法院审理认为：《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，认定他人是否侵害了专利权人的专利权，要以专利权人要求保护的权利范围为准。原告的“整体形小青瓦”，要求保护的权利范围是“圆弧筒形、台阶状”;被告的“新型多节瓦”，主要形状特征是“圆弧形、多节状”。两者虽然提法不同，其实质是一样的。因此，被告的“新型多节瓦”的主要形状特征部分，侵害了原告专利权要求保护的权项。“新型多节瓦”在尺寸、材质、色彩等方面虽与“整体形小青瓦”有差异，但这些不是整体的发明构思，没有实质性的技术突破，不影响侵权事实的认定。

该案中，原告是从电视、报刊的广告中得知被告研制的“新型多节瓦”并正在转让的“新型多节瓦”的。换言之，原告没有找到被告进行生产销售的证据，仅仅是针对被告的转让技术的行为认为其构成专利侵权。错将被告进行转让的专利技术本身与涉案专利进行技术特征对比，根源上还是没有认清专利侵权行为的态样是“法定”的。不属于专利法第十一条规定的行为态样，本来就不属于专利法意义上的侵权行为。由于此案发生在我国专利法实施的初期，人民法院对专利法基本原理还了解不够，认识不深，因此法院的做法尚有情可原。

同样的，对于一般专利侵权纠纷，也不能以假冒专利罪论处。例如，2000年发生的周小波假冒专利案，就是将涉嫌侵犯专利权的行为当作假冒专利罪追究刑事责任。

据中新网报导，周小波在四川省成都市成立了个体企业乐凯保温制品厂。随后，该厂生产的“乐凯”牌双层玻璃口杯上市销售。卢恩光于1995年3月就其“双层艺术玻璃容器”发明设计向中国专利局申请专利，专利申请号为95229146.0；次年9月，被授予实用新型专利，授权公告号为CN2238205Y。1997年5月，阳谷县玻璃工艺制品厂取得该专利的实施权，生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。

阳谷县玻璃工艺制品厂主张周小波生产的“乐凯”牌双层玻璃口杯构成假冒其专利，据阳谷县人民检察院指控，1999年5～9月，被告人周小波未经涉案实用新型专利权人卢恩光许可，擅自组织生产侵犯该专利权的乐凯牌双层艺术玻璃口杯，并分别销至河北、江西、成都等地，共销售3168只，非法经营额281673.5元。公诉机关认为被告人的行为已构成假冒专利罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第216条之规定处罚。山东省聊城市中级人民法院作出的终审判决以假冒他人专利罪判处周小波有期徒刑2年，并处罚金5万元。据检察日报称，此案为中国新刑法颁布以来判决的全国首例假冒专利罪案^[1]。周小波案中，两级法院根本没有对刑法第216条中的“假冒专利”^[2]为何含义进行解释，也没有关注被控侵权产品是否出现了涉案专利的任何表述，以至于将一起涉嫌专利侵权的民事纠纷上升到刑法规制的高度，使周小波假冒专利案成为了教科书级别的反面典型，也令专利法为此蒙羞。

二
刑法解释与专利权利要求的解释

法律的生命不仅在于逻辑，也在于生活。

关于需要刑法解释的原因，张明楷教授总结^[3]出以下五点：

第一，刑法的内容是由文字来表达的，而任何用语，哪怕核心意义很明确，也总会向边缘扩展，造成外延的模糊。

第二，随着时代的发展，语言会产生新的含义。

第三，许多用语都存在言不尽意的情况，需要解释。

第四，刑法在表述上很简短，对犯罪行为的描述都是抽象化、类型化的。

第五，刑法不可避免地存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，有的是分则体系编排的缺陷，要克服这些缺陷，就需要对其进行解释。

专利权利要求的解释也同样面临以上问题。比如，权利要求作为请求保护的技术方案，不允许出现附图。而用文字表达，由于文字的多义性，难免会产生多种含义。而且，随着技术的进步，语言会产生新的含义。美国大法官法兰克福特（Justice Frankfurter）对文字的多义性有过如下精辟的论述：

“一项发明体现其存在的最为重要的方式是通过看得见的结构或者一系列的工程图纸。

一项发明的“文字肖像”通常是为了满足专利法的要求而在事后撰写出来的。

这种从实际机器到文字的转化常常会留下难以填补的间隙。

一项发明常常是新颖的，但是却找不到适合的文字来表述。

辞典并不总是能与发明人比翼齐飞，这做不到。事物不是为文字而出现，但文字是为事物而创造。

为克服这一间隙，专利法允许发明人充当其自己辞典的编纂人。”^[4]

西北政法大学教授王政勋教授在点评前述的胡阿弟案时指出：“解释刑法时应当把特定术语与刑法文本的整体、案件事实结合起来，通过解释论循环考察其在上下文语境中、在伴随语境下的具体意义、动态意义。”该案中，胡阿弟通过境外代购人员购买喜保宁用于治疗女儿先天性癫痫病。购药过程中，胡阿弟结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立微信群。2019年5月至2021年7月，胡阿弟通过多名境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，加价后向微信群成员销售，共向202名群成员销售药品总金额50.41万余元。根据刑法规定，毒品包括“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。

但是，麻醉药品、精神药品和鸦片、海洛因等典型毒品不同，这些物品既可以用于医疗活动，也可以被当作毒品吸食；如果用于医疗活动，这些物品就是药品，如果被吸毒人员吸食，就成为毒品。这便是该案中透出的通过解释论循环考察涉案药品“在上下文语境中、在伴随语境下的具体意义、动态意义”。

该案中的涉案药品氯巴占是我国管制的二类精神药品，虽然系境外处方药品，但未经国家药品管理部门许可不得在国内销售，而胡阿弟并不是把氯巴占当作毒品销售、提供给吸毒人员，而是提供给确实需要该药品的病人，主观上也不具有该故意。因此，该案中的氯巴占不应解释为毒品，而只能认定为国家禁止在国内销售的药品。这种解释方式符合普罗大众的认知期待，人民法院通过刑法的目的解释、体系解释，准确地认定胡阿弟的行为成立非法经营罪，“同时认定其行为的社会危害性小、情节轻微、不需要判处刑罚，从而对其做出免予刑罚的裁决，实现了法律规范和大众期待的结合，实现了政治效果、社会效果、法律效果的统一。”

王教授的观点，同样适用于权利要求的解释过程中。我们不妨将其中的“刑法”用“权利要求”来替换，改写一下：

“解释权利要求时应当把特定术语与专利文本的整体、案件事实结合起来，通过解释论循环考察其在上下文语境中、在伴随语境下的具体意义、动态意义。”这也是正是所谓权利要求的“语境论”所持的观点。其中，探索“在伴随语境下的具体意义、动态意义”尤为重要。

比如，在上诉人广州华欣电子科技有限公司被上诉人广州诚科商贸有限公司等侵害发明专利权纠纷案^[5]中，二审法院就“触摸屏”这个特定术语的含义做出了“伴随语境下的具体意义、动态意义”的解释，认为该案权利要求中的“触摸屏”为一种“红外触摸屏”，其并不包含实体屏。

又比如，在奥克斯与格力公司关于“压缩机”发明专利的无效行政二审程序^[6]中，在最高法院考察涉案专利说明书上下文语境后，认为说明书的实施例与比较例都存在着背景技术指出的同样问题，因此得出权利要求书中的电动机既包括集中卷绕型也包括分布式卷绕型。专利说明书的撰写者并没有预料到该案当事人之间会在这一点上产生争议，对这些争议进行“循环考察”是符合权利要求的解释论的。

三
讨论与总结

“德国著名法学家耶林曾经说过，立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫一样说话其实，哪怕像农夫一样说话，也需要解释。更何况，立法者不可能像农夫一样说话。”^[7]

刑法解释是为了探讨法条的真正含义。而权利要求的解释是探讨请求保护的技术方案的发明实质。“基于实质解释，胡阿弟案限缩了刑法的适用范围，牟林翰案则对其予以扩张，限缩、扩张的理由都是基于刑法的规范保护目的。这两个案例对于防止机械执法、教条执法，都具有重要的示范意义。”刑法解释的基本方法，与专利权利要求解释相比，有很多相同之处，也要严格注意防止机械执法、教条执法。

在“电动绿篱机案”中，权利要求1请求保护一种电动绿篱机，其发明的核心内容是其中的“二合一”的刀具，被告方生产的“燃油绿篱机”中，包含有“二合一”的刀具；与权利要求相比，两者唯一的区别就是“电动机”与“燃油机”的区别，如果基于实质解释，不难发现被控侵权产品“利用”了权利要求1的发明实质，而“电动机”与“燃油机”同为动力提供装置，都是成熟的现有技术，一审法院认为构成等同侵权，将燃油机等同与电动机，也是一种扩张解释。二审法院推翻了一审判决，理由是说明书中有采用电动机具有“环保无污染”的优点。

正如张明楷教授曾指出的那样：“刑法解释不是探究立法者愿意，而是通过条文理解立法的精神与目的”^[8]。权利要求解释同样是探究发明实质，所谓发明实质，抑或称之为发明构思，“这就像在语文课上归纳文章的中心思想一样，我们归纳的是文章的中心思想，而不是作者的中心思想，作者可能根本没想那么多。”^[9]“电动绿篱机案”中，发明人或者撰写人的确没有想那么多，否则就会将发明的实质部分“二合一刀具”写成独立权利要求了。如果说二审法院已经注意到这一点，只是出于促进业内专利撰写质量的提高而作出司法政策的导向，倒也无可厚非。否则，就有机械执法、教条执法之嫌。

目前在专利权利要求解释规则中，有奉行实质主义解释的，有奉行形式主义（或称外观主义）解释的。并没有一个趋于统一的方法论。例如对待“使用环境特征”的解释规则就采用实质主义的解释方法，把对权利要求的解释注意力转移被控侵权产品上，只要该产品也能适合使用环境，便可认定落入权利要求的保护范围。而在封闭式权利要求解释规则中，却只看权利要求中是会出现“由……组成”的外观字样表述，而不考虑该权利要求请求保护的技术方案在本质上是否就具有封闭式特点。

值得一提的是，国家知识产权局在长期的审查实践中采取形式主义的解释立场，鲜有对权利要求解释的深入思考。但在前述奥克斯与格力公司关于“压缩机”的专利大战中，国知局在其作出的第51668号审查决定中却罕见地采取实质主义的解释立场，其决定正文部分出现了以“关于权利要求保护范围的认定”的标题，并分为2.1-2.4小标题，其中，2.1为“关于权利要求1中‘气体通道’”和‘槽隙’的含义”；2.2为“关于权利要求2中‘排放口’的含义”；2.3为“关于权利要求3中A1和A2的含义”；2.4为“关于权利要求1-13的保护范围”。特别是在2.4节中，得出了权利要求1-13的内容中不包括“权利要求1-13中的压缩机针对的应当是集中卷绕型（电动机），而不包括分布卷绕型（电动机）”的结论。这个结论对于该案的最终走向至关重要，如果认为权利要求中不涉及分布卷绕型（电动机），则请求人提出的凡是涉及分布卷绕型（电动机）相关证据的证明力就会大打折扣，而如果依然奉行一如既往的形式主义的解释，则只要在权利要求书中没有明确限定，就不能排除分布卷绕型（电动机）。虽然国知局的上述结论被同样是基于实质主义解释态度的两级法院所纠正，但是对于以往严重依赖形式主义解释的国知局而言，这种做法是一个可喜的进步，仍值得赞赏以及密切关注。

刑法解释关乎出入罪或此罪与彼罪，而专利权利要求解释关乎被控侵权行为的定性。连刑法这样的经过深思熟虑的立法程序的法条都需要解释，由权利人撰写的权利要求就更需要得到解释，两种解释的归宿都是探索文字背后的精神与实质。对于权利要求而言，就是探索发明下实质或发明构思。在理解发明构思这条“主线”基础上，对具体的特定术语或者主题名称的解释才有据可循，具体技术特征的比对才有意义。正如前述“触摸屏”案，二审法院得出权利要求1中的“触摸屏”不包含实体的触摸屏，而是通过红外电路构成了“虚拟”的触摸屏，正是在理解发明构思下，通过 “权利要求的内容”和 “说明书中的上下文”而得出的结论。就好比“木马”不是马，“机床”不是床一样的简单道理。

专利权利要求解释呼唤“方法论”，本文认为的方法论即，“解释权利要求时应当把特定术语与专利文本的整体、案件事实结合起来，通过解释论循环考察其在上下文语境中、在伴随语境下的具体意义、动态意义。”换言之，就是在解释权利要求时引入发明构思的探究，并“通过解释论循环考察其在上下文语境中、在伴随语境下的具体意义、动态意义”。例如，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条确立了功能性特征解释的基本原则：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。” 这种解释立场是因为功能性特征的字面含义本身较为宽泛，结合说明书和附图描述的具体实施方式及其等同实施方式进行解释，既可以给专利权人提供合理的保护，又能确保社会公众利益不至于功能性限定宽泛的涵摄不受侵害。但在实践中，并非所有以功能或者效果表述的技术特征都不能明确其具体实施方式，例如变压器、放大器等；另外，将说明书中记载的与其功能或者效果有关的所有技术特征均用于确定其保护范围，可能会导致对权利要求的不适当限缩。为此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》）第八条又进一步明确规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”这两条关于功能性限定的司法解释，都体现了“解释论循环考察”的实质主义的解释态度。但在禁止反悔原则上，司法解释有滑向形式主义解释态度的倾向。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十三条的规定：“权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。”按照该规定的旨意，显然是关注所谓限缩性修改或者陈述是否“被明确否定”的外观上，而不必考虑这种限缩性修改或者陈述是否符合“其在上下文语境中、在伴随语境下的具体意义、动态意义。”这种在司法解释中将实质主义与形式主义解释态度交叉使用的做法，说明我国专利权利要求解释及专利侵权判定规则方面需要进行整体体系化的改造，避免对同一案件的两种不同解释态度结论大相径庭的现象出现。

注释（上下滑动阅览）

【1】该案的一审判决中，阳谷县法院在“本院认为”中写道：“被告人在生产、销售乐凯口杯前即明知卢恩光具有95229146.0号专利权，被告人具有假冒专利罪的主观要件。被告人在专利保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为。被告人生产、销售乐凯口杯3168只，非法经营额282 366.52元，非法获利76 446.52元，属假冒专利情节严重，被告人具备假冒专利罪的客观要件。被告人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，对被告人应予刑罚。”【2】《专利法实施细则（2001）》对“假冒他人专利”的行为作出了细化分类，而没有使用“假冒专利”的表述，遗憾的是，周小波案的二审判决作出时，该细则并没有出台，法院也无从参考。第八十四条　下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用其他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。【3】该内容援引自《人民法院报》2023年9月28日“理论周刊”。【4】原文为：“An invention exists most importantly as a tangible structure or a series of drawings. A verbal portrayal is usually an afterthought written to satisfy the requirements of patent law. This conversion of machine to words allows for unintended idea gaps which cannot be satisfactorily filled. Often the invention is novel and words do not exist to describe it.The dictionary does not always keep abreast of the inventor. It cannot.Things are not made for the sake of words, but words for things.To overcome this lag, patent law allows the inventor to be his own lexicographer.”【5】参见最高人民法院（2020）最高法知民终580号民事判决书。
【6】参见最高人民法院（2023）最高法知行终37号行政判决书。【7】同脚注3
【8】同脚注3【9】同脚注3

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