宋献涛 | 什么是多主体实施的方法专利？——与林烨律师商榷

Original 宋献涛知产前沿

2024-08-26

一、林文的观点：腾达案不是“多主体实施方法专利侵权案件”二、发明构思分析对比：背景技术vs涉案专利三、何为“多主体实施”？四、步骤C应该被删除吗？五、专利没有产品权利要求，是否属于明显撰写失误？六、产品权利要求真的比方法权利要求更易于维权吗？七、结束语：撰写技巧是话术，技术贡献是王道

本周一，“知产前沿”微信公众号发表了署名林烨的文章《腾达案是“多主体实施方法专利侵权案件”吗？》（以下简称林文）。林文条理清晰，分析透彻，深入浅出，一看就是高手所为。

笔者作为腾达案胜诉方的主办律师，很熟悉相关技术问题和法律问题，一口气读完林文，对其中一些观点深表认同，对另一些观点不敢苟同，故撰文商榷。

林文的观点：腾达案不是“多主体实施方法专利侵权案件”

林文认为，腾达案不是“多主体实施方法专利侵权案件”，理由有三点：

首先，权利要求1的方法中，虽然出现了“门户业务用户设备”、“接入服务器”和“真正门户网站Portal_Server”三个“物理实体”，但“真正门户网站Portal_Server”这个“主体”显然是作为被访问的对象出现的，故其不能算是权利要求1的“执行主体”。

其次，权利要求1的方法是运行在接入服务器中的，其作为请求保护的技术方案而言，其实质上是构成一种新型的宽带接入服务器，前面已经尝试“重新撰写”成产品权利要求，也说明可以通过“单一主体”实现该权利要求1的技术方案。

还有，二审判决书指出：“专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。”因此，“被诉侵权产品的制造”等同于“使用专利方法”，由此认定被告侵权的路由器产品构成直接侵权没啥毛病。也从另一侧面说明是由“单一主体”实现了权利要求1的“方法”的。

发明构思分析对比：背景技术vs涉案专利

林文仔细梳理了涉案专利ZL02123502.3的技术路线和发展脉络，首先介绍了现有的“DNAT+SNAT+Redirect”强制Portal方案及其弊端，找到了“接入服务器的网络处理能力降低”的原因在于底层硬件的负担太重。然后发现涉案专利有破有立，走出了一条不同于现有技术的新路，所谓“破”，即果断地“去掉了DNAT和SNAT的过程”，从根本上无需底层硬件的参与，所谓“立”，则是在接入服务器上，通过软件手段设置“虚拟Web Server”。与现有技术方案相比，在接入服务器的软件上设置“虚拟Web Server”，实现了“简易访问网络运营商门户网站”的发明目的。

因此，林文认为，涉案专利的方案构思巧妙，相对于现有技术，取得了不俗的技术效果。

在此，笔者纠正一个概念性的错误，林文误将“背景技术”理解为“现有技术”，这两个概念不是一回事。涉案专利说明书的背景技术中描述了“DNAT+SNAT+Redirect”强制Portal方案，并在发明内容第一段称之为“现有”。然而，涉案专利的申请日为2002年6月28日，当时我国专利法并无“现有技术”的说法和定义。事实上，“DNAT+SNAT+Redirect”强制Portal方案详细记载在华为公司同日（2002年6月28日）申请的另一份专利ZL02123503.1（细心的读者可以发现，如果不看小数点后的校验位，这两个专利号是紧挨着的，说明是同时提交到专利局的）中，PC指门户业务用户设备，BAS指接入服务器，PS指门户网站服务器，目的地址转换的英文缩写为DNAT，源地址转换的英文缩写为SNAT，Redirect即为重定向，图示如下：

因此，准确地讲，“DNAT+SNAT+Redirect”强制Portal方案只是涉案专利的背景技术，但不构成现有技术。现有技术是一个法律概念，判断标准是申请日以前在国内外公开，不能因为发明人用了“现有”二字，就想当然地认为其构成申请日以前的现有技术。

更关键的是，背景技术中报文流转2和3发生在两个不同的物理主体之间，而涉案专利中报文流转2和3发生在同一物理主体内部软硬件之间，这是二者的根本不同，如下所示：

背景技术中，接入服务器和门户网站Portal Server是两个不同的物理实体，在它们之间传输上行HTTP报文和重定向报文，必然需要建立和维持通信连接，由此引起一定的硬件资源开销（通信链路）。此外，上行HTTP报文到达接入服务器底层硬件后必须进行目的地址转换DNAT，否则上行HTTP报文无法被接入服务器底层硬件强制到门户网站Portal Server，而SNAT是接入服务器底层硬件从门户网站Portal Server接收到重定向报文后的预处理，否则就无法将其正常转发给用户设备，因此，DNAT和SNAT处理也会引起硬件资源开销（计算逻辑）。这两个方面的硬件资源开销较大。

为了降低硬件资源开销，专利技术方案在接入服务器中建立了一个虚拟Web Server，相比背景技术这是从无到有的突破（即林文所讲的“破”和“立”），由此可以在接入服务器这一物理实体内部软硬件之间实现上行HTTP报文和重定向报文的传递。显然，虚拟Web Server不是接入服务器之外的一个物理实体，而是接入服务器中的一个软件模块。正因如此，除了有大大减少接入服务器设备底层硬件的负担、提高设备处理报文能力的优点外，同时由于“虚拟Web Server”是在接入服务器的软件上实现的，对它的访问要比访问实际网站快，故提高了强制Portal的速度。

从背景技术和涉案专利的图示对比可以看出，二者的报文流转1、4、5并无差异，区别就在报文流转2和3。背景技术中BAS和PS均为物理实体，所以用实线表示，涉案专利中BAS为物理实体，所以用实线表示。虚拟Web Server是BAS中的软件，所以用虚线表示。背景技术中PS的报文流转为二来一去，而涉案专利中PS的报文流转仅为一来，省略了一来一去，所以实现了“简易访问网络运营商门户网站”的发明目的。因此也可以看出，背景技术中的Portal Server和涉案专利中的Portal Server虽然同名，但不可同日而语。

概言之，就第一个上行HTTP报文的收发（报文流转2）和重定向报文的收发（报文流转3）而言，背景技术是在两个物理实体之间的通信传输（即，多主体实施），而本专利是在同一物理实体内部软硬件之间的信息处理（即，单主体实施），就好像原本有两个独立的国家，现在合并了，双边关系变成内部上下级关系了，所以很多事情得到了简化。

然而，纵观全局，涉案专利不仅仅包含报文流转2和3，还有PC和BAS之间的报文流转1，BAS和PC之间的报文流转4，以及PC和PS之间的报文流转5，而PC不可能与BAS融为一体，也不可能与PS融为一体。虽然报文流转2和3从多主体实施变成了单主体内部实施，但涉案专利的整体技术方案仍为多主体实施，尤其体现在报文流转1、4、5上。

林文认为，“真正门户网站Portal_Server”这个“主体”是作为被访问的对象出现的，故其不能算是权利要求1的“执行主体”。对此，笔者认为，通信领域中常见的C/S（client/server，客户端/服务器）架构，或者终端/基站架构，既需要发送方，也需要接收方，这种对应关系不是单一主体就能构建出来的，所以，执行主体和被执行主体，或者说访问者和被访问者，一个都不能少，否则就变成信息孤岛了，遑论通信或交互。报文流转5发生在PC和PS之间，PS即使作为被访问的对象，也是不可或缺的通信另一方，否则流转无法进行。林文以此作为腾达案不是“多主体实施方法专利侵权案件”的第一点理由，有些牵强。

何为“多主体实施”？

2018年3月，北京高院在西电捷通vs索尼案二审判决书中第一次提出“多主体实施”，行文如下：

涉案专利系方法专利，除需要在移动终端内置WAPI功能模块外，还需要AP和AS两个设备共同作用。由此可见，涉案专利系典型的“多主体实施”的方法专利，该技术方案在实施过程中需要多个主体参与，多个主体共同或交互作用方可完整实施专利技术方案。

2019年12月，最高法院在腾达案【最高人民法院第159号指导案例】二审判决书中作出进一步解释：

涉案专利技术属于网络通信领域，该领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。

最高法院将腾达案的亮点确定为“多主体实施方法专利的侵权判定”，2023年发布的知识产权法庭裁判要旨摘要中将西电捷通vs苹果案的亮点表述为“涉及多物理实体的多主体实施方法专利的侵权判定”，这里将“主体”限定为物理实体。

在通信网络中，每一个网络节点都是一个物理实体，有它自己的底层硬件（MAC地址），如果采用TCP/IP协议，则有它自己的IP地址，如果采用蓝牙或其他通信协议，则有它相应的身份识别编号，以便实现报文的转发或路由（又称寻径）。

随着虚拟IP技术的广泛应用，有些厂商针对同一物理实体内部的不同模块可以虚拟出不同的IP地址（私网地址）。当报文在同一物理实体内部的不同模块之间传递时，即使有“IP地址转换”，但此时，源物理地址smac和目的物理地址dmac均为该物理实体的硬件地址，所以报文仍在该物理实体内部处理，并未转发到其他物理实体，本质上不同于涉案专利背景技术中两个不同物理实体之间的通信传输。这就好像老顽童的左右手互搏，无论如何都不同于老顽童和裘千仞的拳掌比拼。

显然，业界目前尚未对“主体”的含义达成一致理解。

笔者认为，“多主体实施”中的“主体”在技术特征比对和侵权责任承担两个环节中具有不同的含义。

在技术特征比对中，“多主体实施”中的“主体”不是指方法权利要求中的动作执行主体，而是指通信意义上的物理主体。以腾达案所涉专利为例，步骤A和B的动作执行主体是接入服务器底层硬件和虚拟Web Server，但它们都属于接入服务器这一物理主体。用户设备到接入服务器，接入服务器到用户设备，用户设备到门户网站，这些才是不同主体之间的通信交互。

再以小米科技有限责任公司的一件授权专利为例，其解决终端内存资源紧张的问题，权利要求1如下：

一种内存优化方法，其特征在于，包括：

接收携带有程序标识和内存释放函数的内存优化代码，所述程序标识用于标识需要释放空闲内存的应用程序，所述空闲内存是所述应用程序在前台运行时占用且在后台运行时不需占用的内存；

通过所述内存优化代码检测所述应用程序是否从前台切换到后台运行；

若通过所述内存优化代码检测出所述应用程序从前台切换到后台运行，则通过所述应用程序调用所述内存释放函数，所述内存释放函数用于释放所述空闲内存；

其中，所述内存释放函数是对处于允许编辑状态的私有函数进行编辑后得到的公有函数。

上述技术方案是同一终端的内部处理，虽然涉及多个不同的执行主体，但并非专利侵权案件中的“多主体实施”。

因此，笔者认为，在进行技术特征比对之前，需要先阅读说明书，把握发明实质，对权利要求进行解释，由此界定专利权的保护范围。在此过程中，考察一个方法专利是不是多主体实施，需要站在本领域普通技术人员的角度，着眼于专利技术方案中各主体的功能，结合自己的生活阅历和朴素认知来判断，这不是权利要求如何撰写的问题，而是技术方案如何自然实现的问题。

技术特征比对之后，如果发现满足全面覆盖，接下来就要确定侵权责任主体，笔者认为，此时的“主体”是指被诉侵权产品的提供商或专利方法的使用者，比如路由器制造商，电脑/手机制造商，宾馆、酒店、机场等企业用户。

回到腾达案，通过阅读专利说明书和分析权利要求可以发现，强制Portal过程需要用户设备（PC）、接入服务器（BAS）和门户网站（PS）三个主体的参与。这三个主体具有功能和身世的独立性：用户设备（PC）通常由电脑或手机终端厂商提供，接入服务器（BAS）通常由网关或路由器厂商提供，至于门户网站（PS）由谁提供，不宜一概而论，路由器厂商可以在路由器中集成一个简易的门户（Portal）网站服务器进行web认证，也可以允许企业用户设置第三方web认证（例如，企业用户可以自行搭建一个web认证服务器连接到路由器，也可以使用云服务商的web认证服务）。这三个主体通常不一定由同一产品或服务提供商全部搞定，更不可能融合成单一的物理实体。

因此，技术特征比对中的多主体是指多个物理实体，判定侵权责任承担时多主体是指法律责任主体。

步骤C应该被删除吗？

林文对腾达案所涉专利深入分析后敏锐地发现，步骤C作为执行步骤A和B之后的必然结果，已经被步骤B所吸收，即便将其删除掉，亦丝毫不影响该权利要求1请求保护技术方案的“清楚完整”。

笔者认为，判断步骤C是多余还是必要，一方面要与权利要求1的主题名称相适应，另一方面要能够解决其技术问题，实现发明目的。

权利要求1的主题名称是“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”，所以，如果删除步骤C（收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问），那么，主题名称就需要做相应的调整，例如，改为“一种有利于简易访问网络运营商门户网站的方法”，以表明要保护的技术方案是为强制Portal提前做准备，或者说是强制Portal之前的预处理。

从涉案专利说明书记载的技术问题、发明目的、优点来看，步骤C并非明显多余。

涉案专利背景技术部分先是记载，“本发明要解决的问题正是如何将用户首次登录时要进行的任何访问都强制到Portal_Server网站，以及在用户通过认证后不再进行强制，保证用户正常上网。”接着简述了“DNAT+SNAT+Redirect”强制Portal方案，并指出了该强制Portal方案的弊端。

发明内容部分开宗明义，“本发明的目的是设计一种简易访问网络运营商门户网站的方法，对现有“DNAT+SNAT+Redirect”技术方案进行提练，以尽量简化强制Portal过程中对于接入服务器底层硬件的要求，同时简化其实现技术。” 发明内容部分接着把权利要求抄了一遍，最后总结了涉案专利的优点，包括“3.本发明对Portal_Server，没有了对用户上来的第一个报文要进行重定向的特殊要求，Portal_Server的建设同一般的网站完全相同，不需要增加什么特殊的处理，这就大大提高了强制Portal这一功能的兼容性，跟任何Portal Server都可以对接。而这一点对于通信设备是相当重要的。”

可见，在说明书背景技术、发明内容已经固定如上的情况下，权利要求1包含步骤C在逻辑上是自洽的，而删除步骤C就会导致与发明目的和优点脱节，恐难被审查员接受，也会给读者造成阅读理解的困难。

专利没有产品权利要求，是否属于明显撰写失误？

林文的作者很有历史眼光，注意到涉案专利申请日所处的2002年，对涉及软件发明的权利要求“模块化”撰写，业界的认识和惯性还受到当时审查机关的审查尺度的禁锢，所以，涉案专利中没有出现“产品”权利要求，也无可厚非。这一尊重历史的认识，难能可贵。

2006年之前，国家知识产权局在审查与计算机软件发明有关的专利申请时，允许方法权利要求涉及软件流程，但不允许产品权利要求中出现软件流程的方法步骤，即不允许软硬结合，否则驳回。典型的案例为：美国GE公司的“由锥形束x射线投影数据再现物体三维CT图像用的方法和装置”的发明专利申请（申请号91111691.5），被专利复审委员会驳回，理由如下：

说明书仅记载了实现权利要求1所述方法的步骤，而未记载与权利要求1所述的方法步骤完全对应的权利要求5的有关装置的构成，特别是权利要求5中涉及的各部分具体装置在说明书中找不到依据，而且在说明书附图1-21中也未见到描述所述装置具体结构及连接关系的方框图。因此有关装置的权利要求在说明书中公开不充分，不符合专利法第26条第4款的规定。

该案在法院的一审和二审程序中均被维持。这引起不少跨国巨头的质疑，他们认为，既然方法权利要求已经得到了说明书的支持，尽管说明书中没有给出硬件结构，但本领域技术人员也能够根据说明书的教导，采取DSP、FPGA、ASIC等常规手段，实现对应的产品权利要求。这种权利要求的写法最主要的考量是对应的产品发明权利要求可以方便专利权人在之后的诉讼程序中去行使专利权【参见施泽华《电学领域的装置权利要求及专利权的行使》，载于《专利法研究（2005）》】。

面对产业界的呼声和美国企业的意见倾诉，国家知识产权局在2006年修改了《专利审查指南》第二部分第九章5.2节，允许在说明书只有软件流程的情况下撰写产品权利要求，但其与软件流程的方法步骤必须完全对应，这样的产品权利要求是由“虚拟装置”构成的。至于“虚拟装置”是不是真正意义上的产品权利要求？其保护范围如何确定？根据审查指南的意旨，这样的产品权利要求还是指向与其对应的方法，而非实体意义上的具体装置。

2017年国家知识产权局再次修改《专利审查指南》第二部分第九章5.2节，充分尊重软硬结合的技术现状，对装置权利要求的撰写形式和保护范围作出了新的规定：如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序。

具体到腾达案中，涉案专利申请于2002年6月28日，2008年8月20日获得授权。在当时的历史背景和审查政策下，专利权人不可能就产品权利要求获得授权。在十几年后期待专利权人用产品权利要求来维权，是事后诸葛亮的苛求。

因此，对于2006年之前在中国申请的通信技术专利，如果只有方法权利要求、而无产品权利要求，不能算是明显撰写失误，对此应予理解，而非苛责。

产品权利要求真的比方法权利要求更易于维权吗？

针对腾达案所涉专利，林文尝试给出了产品权利要求的撰写方式。通过上面的历史回顾可以看出，这种撰写方式符合2017年《专利审查指南》的规定，但不符合2006年《专利审查指南》的规定，更不符合涉案专利申请时的2002年的审查政策。

林文承认，其撰写的产品权利要求与方法权利要求1除了保护主题不同之外，“权利要求的内容”几乎一致。既然如此，只要被诉侵权产品再现了方法权利要求的技术方案，就落入专利权保护范围，因而构成直接侵权。产品权利要求的有无，对侵权定性并不起决定性作用：如有，则被诉侵权产品还落入产品权利要求的保护范围；如无，也不影响侵权定性。

林文认为，通过其“重新撰写”的产品权利要求，也说明可以通过“单一主体”实现权利要求1的技术方案。

笔者认为，这个逻辑不成立。能从单侧视角撰写，能写成产品权利要求，并不表明通过“单一主体”即可实现权利要求1的技术方案，一个巴掌拍不响，单一主体咋通信？试问，如果没有用户设备和门户网站，林文所写的宽带接入服务器能翩翩独舞，演绎出权利要求1的强制Portal过程吗？

很多发明人难以理解单侧撰写的精妙，感觉这是代理人多收费的套路。明明就一个信息交互的技术方案，结果代理人从发送端视角写一套方法权利要求、一套装置权利要求、一套存储介质权利要求，再从接收端视角写一套方法权利要求、一套装置权利要求、一套存储介质权利要求，还能从系统视角写一套方法权利要求、一套装置权利要求、一套存储介质权利要求，洋洋洒洒出来五十甚至上百个权利要求。很多发明人觉得这种单侧撰写的权利要求并非其心目中的发明创造。

即使像林文建议的那样写成宽带接入服务器产品权利要求，路由器制造商也可以辩称被诉侵权产品在用户设备和门户网站不参与的情况下无法实现强制Portal，所以宽带接入服务器单一主体仍无法满足全面覆盖。放到2002年甚至2010年，这肯定是一个难题。

2012年12月，最高人民法院针在（2012）民提字1号再审判决书中，对产品权利要求中包含的使用环境特征，明确了解释规则和侵权比对规则。所以，现在，如果路由器制造商辩称被诉侵权产品在用户设备和门户网站不参与的情况下无法满足全面覆盖，法官可以按照使用环境特征的认定规则作出侵权判定。

对于多主体实施的方法权利要求，最高人民法院2019年在腾达案中提出了“专利方法的实质内容固化+不可替代的实质性作用”。不少人认为本案突破了全面覆盖原则，因为单一主体无法实现技术方案。最高人民法院2022年在西电捷通vs苹果案中对全面覆盖原则和多主体的关系明确表态：“全面覆盖原则”，是指同一被诉侵权技术方案应当覆盖权利要求中的全部技术特征，而不必然要求同一主体的行为覆盖权利要求中的全部技术特征；对于需借助多个物理实体才能完成的通信领域的多主体实施的方法专利而言，不应因为任何一方制造者未完整实施专利技术方案而使其都得以免除侵权责任。

可以发现，同样是关于全面覆盖的适用，多主体实施的案例与使用环境特征的案例有异曲同工之妙，都体现了最高人民法院把握发明实质、激励科技创新的细腻匠心和智慧成果。

结束语：撰写技巧是话术，技术贡献是王道

通信领域多主体实施的方法专利的权利要求，最初多采用多侧撰写方式，后来多采用单侧撰写方式。但即使采用了单侧撰写，也无法证明仅仅通过“单一主体”就能实现不同通信领域的互联互通。

因此，笔者认为，多主体实施方法专利的本性（nature）在于通信交互，这决定了，要保护的技术方案如何自然实现通信交互，如何展现发明构思，不因权利要求撰写技巧而改变。

林文认识到，“单侧撰写”是一个浅层面，有意或无意地对“权利要求的内容”的曲解，在于没有从发明构思的实质上去把握案件的基本事实。对此，笔者深表认同。

笔者最后总结为一副对联：撰写技巧只是话术，技术贡献才是王道。

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